O caso

A Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) solicitou o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 17-D da Lei 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro), com redação dada pela Lei 12.683/2012, segundo o qual os servidores públicos deverão ser afastados automaticamente de suas funções em caso de indiciamento por crimes de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores:

Art. 17-D.  Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno. 

A Associação defendeu que o simples indiciamento do servidor público não poderia conduzir ao afastamento automático do cargo, visto que essa medida acarretaria grave afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da segurança jurídica, da razoabilidade e proporcionalidade, do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa e da inafastabilidade da jurisdição.

Além disso, alegou que o dispositivo usurpa competências funcionais do Ministério Público, a quem cabe a condução do inquérito policial, e do Poder Judiciário, que é competente para determinar medidas cautrlares como o afastamento de servidor público de suas funções. 

Por fim, afirma ser desproporcional o fato de que o artigo sequer exige que o susposto crime de lavagem de dinheiro guarde relação com o cargo ou função pública desempenhada pelo servidor. 

O julgamento

Inicialmente, cabe destacar que, havendo necessidade para a investigação ou instrução processual, o servidor público só poderá ser afastado do cargo quando restar demonstrado que:

• há risco na continuidade do desempenho de suas funções;
• a medida é eficaz e proporcional à tutela da investigação e da própria Administração Pública.

Essas circunstâncias deverão ser examinadas pelo Poder Judiciário.

Ademais, a presunção de inocência exige que a imposição de medidas coercitivas ou constritivas aos direitos dos acusados, ao longo do inquérito ou processo penal, deve ser amparada em requisitos concretos que sirvam de fundamento à decisão judicial impositiva. 

Por fim, como o indiciamento é um ato dispensável para o ajuizamento da ação penal, a norma que determina o afastamento automático dos servidores públicos em razão da convicção da autoridade policial acaba por gerar a quebra de isonomia entre os acusados indiciados e não indiciados, ainda que denunciados sob as mesmas circunstâncias.

Posto isso, decidiu-se que o afastamento automático de servidor público indiciado em inquérito policial de crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores é inconstitucional.

O afastamento do servidor, em caso de necessidade para a investigação ou instrução processual, somente se justifica quando demonstrado nos autos o risco da continuidade do desempenho de suas funções e a medida ser eficaz e proporcional à tutela da investigação e da própria Administração Pública, circunstâncias a serem apreciadas pelo Poder Judiciário.

Reputa-se violado o princípio da proporcionalidade quando não se observar a necessidade concreta da norma para tutelar o bem jurídico a que se destina, já que o afastamento do servidor pode ocorrer a partir de representação da autoridade policial ou do Ministério Público, na forma de medida cautelar diversa da prisão, conforme os arts. 282, § 2º, e 319, VI, ambos do Código de Processo Penal (CPP).

Ademais, a presunção de inocência exige que a imposição de medidas coercitivas ou constritivas aos direitos dos acusados, no decorrer de inquérito ou processo penal, seja amparada em requisitos concretos que sustentam a fundamentação da decisão judicial impositiva, não se admitindo efeitos cautelares automáticos ou desprovidos de fundamentação idônea.

Por fim, sendo o indiciamento ato dispensável para o ajuizamento de ação penal, a norma que determina o afastamento automático de servidores públicos, por força da opinio delicti da autoridade policial, quebra a isonomia entre acusados indiciados e não indiciados, ainda que denunciados nas mesmas circunstâncias.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 17-D da Lei 9.613/1998, com redação conferida pela Lei 12.683/2012, que prevê o afastamento automático de servidor público em decorrência do indiciamento policial em inquérito instaurado para apurar crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.

Com base no entendimento exposto, o Plenário, por maioria, julgou procedente o pedido formulado. Vencidos os ministros Edson Fachin (relator) e Cármen Lúcia e, em parte, o ministro Marco Aurélio.