Crédito de ICMS

O ICMS é um tributo de competência dos estados. Segundo a Lei Kandir (LC 87/1996).

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Nesse sistema, abate-se da quantia devida pelo contribuinte o valor pago por ele em etapas anteriores, nas compras de bens ou serviços já tributados pelo ICMS. O direito de deduzir das respectivas saídas o imposto pago na aquisição de produtos e serviços gera ao contribuinte crédito de ICMS. Por exemplo:

• O contribuinte deve R$ 35.000,00 de ICMS;
• Nas entradas de mercadorias, já foi cobrado dele R$ 5.000,00 a título de ICMS;
• Logo, o valor de ICMS a ser pago é de R$ 30.000,00 (R$ 35.000,00 - R$ 5.000,00)

Imunidades

No Direito Tributário, a regra é a da tributação, mas existem exceções. São elas:

Especificamente quanto ao ICMS, a CF estabelece o seguinte:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

Ou seja, trata-se de imunidade de ICMS (pois há uma norma constitucional que impede a tributação) relativa às operações de exportação;

Controvérsia

O caso concreto discute se a imunidade disposta no art. 155, §2°, X,'a', da CF alcança o aproveitamento de créditos de ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional.

Julgamento

O STF, ao apreciar a Tese de Repercussão Geral n° 633, entendeu que a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, 'a', CF/88 não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação.

A EC 42/2003, que alterou a redação do art. 155, § 2º, X, 'a', da CF, teve por objetivos:

(i) desonerar as exportações a nível constitucional;

(ii) proibir a concessão ou prorrogação de benefícios e incentivos fiscais ou financeiros; e

(iii) realçar que a transição para o novo modelo de ICMS se daria por meio de Lei Complementar.

A EC não alterou a sistemática de creditamento nas mercadorias destinadas à exportação adotado originalmente pela CF. Essa sistemática se baseia no critério de crédito físico, segundo o qual apenas os bens que se integrem fisicamente à mercadoria ensejam o creditamento, pois já foram submetidos à dupla incidência tributária, na entrada e na saída da mercadoria. 

Entende-se que a EC não alterou tal sistemática porque não se pode inferir uma ruptura desse modelo para o do crédito financeiro, segundo o qual todo e qualquer bem ou insumo usado na elaboração da mercadoria, ainda que consumido durante o processo produtivo, daria direito a crédito de ICMS.

Na verdade, a imunidade, que até então incidia somente sobre os produtos industrializados, foi ampliada e passou a abranger todas as mercadorias destinadas ao exterior, incluindo os produtos primários e os semielaborados.

Esse cenário só pode ser alterar se houver expressa menção no texto constitucional ou diante da ocorrência de algum fato novo que, por si só, seja suficiente para abalar o que está previsto na CF, na lei e na jurisprudência do Supremo. 

Além disso, o princípio da não exportação de tributos não é capaz de alterar o texto constitucional ou a interpretação adotada pelo STF quanto à sistemática do creditamento do ICMS, de modo que os "créditos financeiros" não podem ser subentendidos.

É necessário lei complementar para efetivar o direito ao aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de bens de uso e consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação.

A EC 42/2003, que alterou a redação dada ao art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal de 1988, teve como finalidades (i) garantir estatura constitucional à desoneração das exportações; (ii) vedar a concessão ou prorrogação de benefícios e incentivos fiscais ou financeiros; e (iii) realçar que a transição para o novo modelo de ICMS ocorreria por meio de lei complementar.

Nesse contexto, ela não alterou a sistemática de creditamento nas mercadorias destinadas à exportação adotada originalmente pela CF/1988, qual seja, o critério de crédito físico, mediante o qual apenas os bens que se integrem fisicamente à mercadoria dão ensejo ao creditamento, pois já submetidos à dupla incidência tributária, na entrada e na saída da mercadoria. Isso porque não se pode inferir uma ruptura desse modelo para o do crédito financeiro, que prescreve que todo e qualquer bem ou insumo utilizado na elaboração da mercadoria, ainda que consumido durante o processo produtivo, daria direito a crédito de ICMS.

O que ocorreu foi uma ampliação da imunidade que até então incidia somente em relação aos produtos industrializados e passou a abranger todas as mercadorias destinadas ao exterior, inclusive os produtos primários e os semielaborados.

Uma ruptura dos parâmetros atuais pode ocorrer apenas se constar expressamente do texto constitucional ou de algum fato novo que, por si só, seja suficiente para abalar o contexto consolidado pelo texto constitucional, pela lei e pela jurisprudência do STF. Ademais, o princípio da não exportação de tributos não possui força normativa para alterar o texto constitucional ou a interpretação adotada por esta Corte quanto à sistemática do creditamento do ICMS, sendo certo que os “créditos financeiros” não podem ser subentendidos.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 663 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário.