Cinge-se a controvérsia à análise em que o tribunal procede à tomada global dos votos no julgamento da apelação, anotando o resultado das questões preliminar e meritória como resultado final do julgamento. Em consequência da adoção desse procedimento, o integrante do órgão julgador que fica vencido quanto à preliminar de cerceamento da defesa, pelo indeferimento de prova, não se pronuncia acerca do mérito recursal.

Nos termos do art. 939 do Código de Processo Civil, a possibilidade de encerrar o julgamento por incompatibilidade entre a preliminar e o mérito tem como destinatário todo o órgão colegiado e não cada um de seus integrantes. Ademais, a acepção sobre o conceito de preliminar, para o fim de julgamento fatiado, é ampla, uma vez que a diferenciação entre preliminar e prejudicial não tem cabimento aqui.

Ainda que se adote interpretação mais restritiva sobre o conceito de preliminar, não há que se falar em qualquer possibilidade de tratar o cerceamento de defesa, resultante do indeferimento de prova, como prejudicial.

Assim, sob qualquer ponto de vista considerado, a decisão sobre a nulidade de prova deve ser tida como questão preliminar.

Desse modo, ao não tomar o voto quanto ao mérito da apelação do juiz vencido na preliminar, houve error in procedendo pelo tribunal, evidenciando a violação ao art. 939 do CPC.

Por fim, como os embargos infringentes são recurso de fundamentação vinculada, o tribunal não pode conhecer da divergência meritória, supondo que o juiz que conclui pela nulidade da prova - e fica vencido - absolveria a parte recorrente, evidenciando, assim, o prejuízo à defesa.