Poder de polícia
No contexto dos poderes administrativos, o poder de polícia representa um poder de restrição ao exercício de liberdades individuais e ao uso da propriedade privada em prol do interesse público. A polícia administrativa está regulada no art. 78 do Código Tributário Nacional:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
A doutrina entende que o poder de polícia passa por 4 ciclos:
- Norma de polícia: trata-se da restrição. Por exemplo: "não estacione".
- Fiscalização de polícia: ato de fiscalizar;
- Consentimento de polícia: licença e autorização, por exemplo.
- Sanção de polícia: multa, por exemplo.
Para a doutrina moderna, somente os atos de fiscalização e consentimento podem ser delegados a particulares, enquanto os atos punitivos não podem ser delegados.
Taxas
Taxa são espécies tributárias cuja cobrança é vinculada a uma atuação estatal, seja pela prestação de um serviço, seja em decorrência do desempenho do Poder de Polícia pela administração. A competência para instituir as taxas é comum, da União, Estados/DF e Municípios.
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...]
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; [...]
Dessa forma, para saber se o Ente pode editar lei instituindo taxa sobre determinado serviço, é preciso analisar se a Constituição lhe atribui competência para a prestação do serviço ou para sua fiscalização.
Caso
A Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica - ABRADEE ajuizou ADPF para impugnar o art.5º, VI da Lei Complementar Municipal nº 21/02 do município de Santo Amaro da Imperatriz/SC.
Tal lei regulamentava a taxa de fiscalização de ocupação e de permanência em áreas públicas, sob o fundamento de poder de polícia do município sobre bens públicos de uso comum. O fato gerador seria a própria fiscalização exercida pelo município.
No art.5º a LC tratava da base cálculo da taxa, a qual seria determinada de acordo com a naureza, atividade e finalidade dos objetos. No inciso VI mencionava os postes ou similares, por unidade, por mês ou fração e o valor de R$2,00.
Segundo a ABRADEE, tal dispositivo violaria:
- Art.145, II da CF, pois cria uma taxa para remunerar serviço não prestado uti singuli - de fruição individual, divisíveis -, mas relacionado à atividade precípua da prefeitura;
- Competência privativa da União (especificamente da ANEEL) para fiscalizar os serviços por ela concedidos.
Sustenta que essa taxa oneraria diretamente os consumidores de energia elétrica, pois as concessionárias seriam afetadas por uma bitributação que seria repassada nos valores de consumo.
De sua parte, o município sustentou que possui competência para instituir a cobrança, porque a União não poderia legislar sobre disponibilidade de bens públicos municipais e as concessionárias de serviços públicos não são favorecidas por regras de gratuidade ou imunes a impostos e preços.
Ademais, aponta que a LC já vigorava há mais de 15 anos e que se fosse inconstitucional já teria sido questionada.
Julgamento
De acordo com o relator, Ministro Edson Fachin, serviços como de água, esgoto, energia elétrica e gás são considerados uti singuli, ou seja, de consumo individual e quantificável por usuário.
Porém, no caso da iluminação pública, trata-se de atividade pública e não um serviço específico e divisível. Tanto o é que o Congresso já aprovou a EC nº 39/02 que criou a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública.
Ademais, a Súmula Vinculante nº 41 prevê:
O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.
Logo, não é possível a instituição de taxa sobre a iluminação pública.
Quanto à competência municipal, o art.30 da CF estabelece que cabe aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local e promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, planejando e controlando uso, parcelamento e ocupação do solo urbano. Também podem legislar sobre meio ambiente no limite do interesse local, proteger o meio ambiente e combater a poluição.
Todas essas competências abrangem a fiscalização, o poder de polícia trazido pelos arts. 77 e 78 do CTN e art.145, II da CF. Fiscalizar, portanto, pode ser fato gerador de taxa. Entretanto, não é o que ocorre no caso analisado.
A taxa instituída pelo município cria ônus à concessionária de energia elétrica sob o fundamento de poder de polícia, mas não encontra fundamento constitucional.
Não se pode confundir as competências da União para legislar sobre transmissão de energia, edição de normas gerais sobre direito urbanístico e fiscalização dos serviços de energia com as competências dos municípios para edição de leis sobre assuntos locais, inclusive de uso e ocupação do solo.
No caso, os arts. 21, XII, b, e 22, IV da CF assim dispõem:
Art. 21. Compete à União: [...]
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão: [...]
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento
energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]
IV - águas, energia, informática, telecomunicações e
radiodifusão.
Ademais, o art.21 da Lei nº 9.427/96 que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, disciplina que:
Art.21. [...]
§2º É vedado à unidade federativa conveniada exigir de concessionária ou permissionária sob sua ação complementar de regulação, controle e fiscalização obrigação não exigida ou que resulte em encargo distinto do exigido de empresas congêneres, sem prévia autorização da ANEEL.
Como visto, há nítida proibição de que a unidade federativa exija da concessionária ou permissionária obrigação não exigida ou que resulte em encargo distinto do exigido de empresas congêneres, sem autorização da ANEEL.
A União, pela Lei Federal nº 8.987/95, tratando do regime de concessão e permissão, determinou que nos contratos de concessão fossem expressos os direitos e garantias do poder concedente, inclusive relativos à modernização, aperfeiçoamento e ampliação das instalações de energia elétrica.
Ademais, o próprio STF já se manifestou no sentido de que não se pode aplicar taxas para fiscalizar postes de energia pelos municípios, pois a competência é exclusiva da União, por meio da ANEEL. E, por analogia, o STF já decidiu de forma semelhante em sede de repercussão geral, quando tratou da exigência de taxa municipal de fiscalização de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz, em razão de uso e ocupação do solo (RE 776.594 - Tema 919).
Por isso, a presunção do município de legislar sobre assuntos de interesse comum e concorrente foi afastada por norma federal expressa. Assim, é impossível que o município fiscalize postes e equipamentos atrelados à concessão pública federal e institua taxa.
Em resumo: é inconstitucional norma municipal que, sob o fundamento do poder de polícia, institui taxa por fiscalização da ocupação e da permanência de postes nas vias públicas.
Poder de polícia
No contexto dos poderes administrativos, o poder de polícia representa um poder de restrição ao exercício de liberdades individuais e ao uso da propriedade privada em prol do interesse público. A polícia administrativa está regulada no art. 78 do Código Tributário Nacional:
A doutrina entende que o poder de polícia passa por 4 ciclos:
Para a doutrina moderna, somente os atos de fiscalização e consentimento podem ser delegados a particulares, enquanto os atos punitivos não podem ser delegados.
Taxas
Taxa são espécies tributárias cuja cobrança é vinculada a uma atuação estatal, seja pela prestação de um serviço, seja em decorrência do desempenho do Poder de Polícia pela administração. A competência para instituir as taxas é comum, da União, Estados/DF e Municípios.
Dessa forma, para saber se o Ente pode editar lei instituindo taxa sobre determinado serviço, é preciso analisar se a Constituição lhe atribui competência para a prestação do serviço ou para sua fiscalização.
Caso
A Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica - ABRADEE ajuizou ADPF para impugnar o art.5º, VI da Lei Complementar Municipal nº 21/02 do município de Santo Amaro da Imperatriz/SC.
Tal lei regulamentava a taxa de fiscalização de ocupação e de permanência em áreas públicas, sob o fundamento de poder de polícia do município sobre bens públicos de uso comum. O fato gerador seria a própria fiscalização exercida pelo município.
No art.5º a LC tratava da base cálculo da taxa, a qual seria determinada de acordo com a naureza, atividade e finalidade dos objetos. No inciso VI mencionava os postes ou similares, por unidade, por mês ou fração e o valor de R$2,00.
Segundo a ABRADEE, tal dispositivo violaria:
Sustenta que essa taxa oneraria diretamente os consumidores de energia elétrica, pois as concessionárias seriam afetadas por uma bitributação que seria repassada nos valores de consumo.
De sua parte, o município sustentou que possui competência para instituir a cobrança, porque a União não poderia legislar sobre disponibilidade de bens públicos municipais e as concessionárias de serviços públicos não são favorecidas por regras de gratuidade ou imunes a impostos e preços.
Ademais, aponta que a LC já vigorava há mais de 15 anos e que se fosse inconstitucional já teria sido questionada.
Julgamento
De acordo com o relator, Ministro Edson Fachin, serviços como de água, esgoto, energia elétrica e gás são considerados uti singuli, ou seja, de consumo individual e quantificável por usuário.
Porém, no caso da iluminação pública, trata-se de atividade pública e não um serviço específico e divisível. Tanto o é que o Congresso já aprovou a EC nº 39/02 que criou a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública.
Ademais, a Súmula Vinculante nº 41 prevê:
Logo, não é possível a instituição de taxa sobre a iluminação pública.
Quanto à competência municipal, o art.30 da CF estabelece que cabe aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local e promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, planejando e controlando uso, parcelamento e ocupação do solo urbano. Também podem legislar sobre meio ambiente no limite do interesse local, proteger o meio ambiente e combater a poluição.
Todas essas competências abrangem a fiscalização, o poder de polícia trazido pelos arts. 77 e 78 do CTN e art.145, II da CF. Fiscalizar, portanto, pode ser fato gerador de taxa. Entretanto, não é o que ocorre no caso analisado.
A taxa instituída pelo município cria ônus à concessionária de energia elétrica sob o fundamento de poder de polícia, mas não encontra fundamento constitucional.
Não se pode confundir as competências da União para legislar sobre transmissão de energia, edição de normas gerais sobre direito urbanístico e fiscalização dos serviços de energia com as competências dos municípios para edição de leis sobre assuntos locais, inclusive de uso e ocupação do solo.
No caso, os arts. 21, XII, b, e 22, IV da CF assim dispõem:
Ademais, o art.21 da Lei nº 9.427/96 que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, disciplina que:
Como visto, há nítida proibição de que a unidade federativa exija da concessionária ou permissionária obrigação não exigida ou que resulte em encargo distinto do exigido de empresas congêneres, sem autorização da ANEEL.
A União, pela Lei Federal nº 8.987/95, tratando do regime de concessão e permissão, determinou que nos contratos de concessão fossem expressos os direitos e garantias do poder concedente, inclusive relativos à modernização, aperfeiçoamento e ampliação das instalações de energia elétrica.
Ademais, o próprio STF já se manifestou no sentido de que não se pode aplicar taxas para fiscalizar postes de energia pelos municípios, pois a competência é exclusiva da União, por meio da ANEEL. E, por analogia, o STF já decidiu de forma semelhante em sede de repercussão geral, quando tratou da exigência de taxa municipal de fiscalização de torres e antenas de transmissão e recepção de dados e voz, em razão de uso e ocupação do solo (RE 776.594 - Tema 919).
Por isso, a presunção do município de legislar sobre assuntos de interesse comum e concorrente foi afastada por norma federal expressa. Assim, é impossível que o município fiscalize postes e equipamentos atrelados à concessão pública federal e institua taxa.
Em resumo: é inconstitucional norma municipal que, sob o fundamento do poder de polícia, institui taxa por fiscalização da ocupação e da permanência de postes nas vias públicas.