Dosimetria da Pena

A sistemática de dosimetria da pena pode ser assim resumida:

A fixação da pena-base depende de análise minuciosa do juiz de todos os elementos que compõem o delito, de modo a individualizar a pena. Esse processo é feito com base no exame de oito circunstâncias dispostas no art. 59 do Código Penal:

• culpabilidade;
• maus antecedentes;
• conduta social;
• personalidade do agente;
• motivos;
• circunstâncias;
• consequênicas do crime;
• comportamento da vítima.

Ao considerar tais circunstâncias judiciais desfavoráveis, o juiz deverá motivar suas conclusões, as quais devem corresponder objetivamente às características próprias do elemento desabonado, sob pena de violação ao seguinte preceito constitucional:

Art. 93.

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;  

Controvérsia

O julgamento gira em torno da possibilidade ou não de condenações criminais transitadas em julgado serem valoradas a fim de desabonar os elementos da personalidade do agente e conduta social. 

De acordo com a doutrina, antecedentes criminais e conduta social são conceitos diferentes. O legislador penal determinou essa análise em momentos distintos, pois os antecedentes representam o passado criminal do indivíduo, enquanto a conduta social se relaciona ao seu comportamento perante a sociedade, sem qualquer vínculo com a prática de infrações penais.

As condenações anteriores não devem servir de base para a conduta social, pois se trata do comportamento do agente como um todo na convivência social, afastando-se o seu histórico criminal, que é verificável somente a partir dos antecedentes penais.

Em relação à personalidade do agente, esta deve ser analisada detalhadamente com base em elementos concretos acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do indivíduo para a consumação do crime.

Tanto a jurisprudência do STF quanto a do STJ se orienta no sentido de que, na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado não pode se utilizar de condenações criminais anteriores para valorar negativamente as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social. Isso porque tais condenações, ainda que transitadas em julgado, podem caracterizar somente maus antecedentes, que é um conceito mais amplo do que o da reincidência.

Conclui-se que na primeira fase da dosimentria da pena, as condenações criminais que não caracterizam reincidência não podem ser usadas para valorar negativamente a personalidade ou a conduta social do agente, só podendo ser consideradas como antecedentes criminais.

No que concerne à fixação da pena-base, é certo que o Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato delituoso e aspectos inerentes ao agente, obedecidos e sopesados todos os critérios legais para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, sobrepujando as elementares comuns do próprio tipo legal.

No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n. 7.209/1984, o legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.

Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

No caso, analisa-se a possibilidade de condenações criminais transitadas em julgado serem valoradas para desabonar os vetores personalidade e conduta social.

A doutrina diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social e esclarece que o legislador penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais".

Quanto ao vetor personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1.918.046/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 19/04/2021).

"A jurisprudência da Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22/11/2019).

Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/12/2016).