Caso concreto

A controvérsia gira em torno da admissibilidade de ação rescisória para adequar um julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema de Repercussão Geral nº 69 do STF. 

Ao Julgar o Tema de Repercussão Geral nº 69, o STF definiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 

Os efeitos da tese foram modulados em Embargos de Declaração julgados em maio de 2021, nos seguintes termos:

O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. 

Agora imagine que abril de 2021, antes da modulação da tese, uma ação tenha sido julgada com aplicação imediata do Tema de Repercussão Geral nº 69, afastando-se o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Essa aplicação imediata gera prejuízo aos cofres públicos, pois a arrecadação já estava prevista pelo respectivo Estado. Assim, é possível que o Estado ajuíze de ação rescisória para aplicar a modulação de efeitos da tese?

Julgamento

De acordo com a Primeira Seção do STJ, é cabível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema de Repercussão Geral nº 69. 

O julgamento se baseia na interpretação do art. 535, §§ 5º e 8º do CPC, que permitem a ação rescisória em casos onde uma decisão transitada em julgado contraria uma posição vinculante posterior do STF. 

Vejamos:

Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

§ 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

O STJ destacou que o CPC visa alinhar decisões judiciais aos entendimentos atuais e vinculantes do STF.

A Corte observou que esses dispositivos do CPC abrangem casos além da mera declaração de inconstitucionalidade de normas, pois incluem decisões com "vícios de inconstitucionalidade qualificados", conforme Tema de Repercussão Geral nº 360 do STF.

Nesse contexto, são consideradas decisões com vícios de inconstitucionalidade qualificados: 

1. a sentença exequenda fundada em norma reconhecidamente inconstitucional, seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com sentido inconstitucionais; 
2. a sentença exequenda que tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional.

No caso específico, a decisão a ser rescindida não está em harmonia com a modulação de efeitos do Tema de Repercussão Geral nº 69.

O STJ ressalva que não se aplicam a Súmula 343 e o Tema de Repercussão Geral nº 136, pois tratam de hipóteses diferentes de cabimento da ação rescisória. 

Súmula 343 do STF

Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

Tema de Repercussão Geral nº 136 do STF

Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.

Cinge-se a controvérsia acerca da admissibilidade de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.

A solução da controvérsia deve se iniciar e se pautar pela interpretação do art. 535, §§ 5º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, o qual estabelece uma hipótese específica para a ação rescisória, admitindo seu cabimento em casos nos quais há uma decisão transitada em julgado que acabe contrariando a posição vinculante que venha a prevalecer posteriormente no STF.

O dispositivo tem o objetivo de permitir a revisão de decisões que, embora tenham seguido entendimento consolidado à época, ficaram em descompasso com novas orientações fixadas pelo Supremo no âmbito do controle de constitucionalidade (concentrado ou difuso). O § 5º do art. 535 assegura que as decisões judiciais estejam alinhadas aos entendimentos atuais e vinculantes do STF, evitando o conflito entre coisas julgadas e a autoridade das decisões da Suprema Corte.

Observe-se que o artigo em discussão não limita o cabimento da rescisória aos casos em que o STF declara a inconstitucionalidade de determinada norma, mas abrange espectro mais amplo. Tanto é que no Tema 360 do STF restou decidido que são consideradas decisões com vícios de inconstitucionalidade qualificados: (a) a sentença exequenda fundada em norma reconhecidamente inconstitucional, seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com sentido inconstitucionais; (b) a sentença exequenda que tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional.

Na espécie, a decisão que se pretende rescindir está revestida com o supracitado vício (de inconstitucionalidade qualificada), na medida em que não está em harmonia com parte dos efeitos produzidos pelo Tema 69/STF, especificamente no tocante à modulação operada (posteriormente) pelo próprio Supremo.

Ainda, são inaplicáveis a Súmula 343 e o Tema 136, ambos do STF, uma vez que disciplinam as hipóteses de cabimento da rescisória com fundamento (equiparado) no art. 966, V, do CPC, e não com amparo no art. 535, §§5º e 8º, do CPC, o qual é, inclusive, posterior às referidas orientações. O contexto no qual o STF firmou tais entendimentos esteve associado à tradicional hipótese de cabimento da rescisória por ofensa à "literal disposição de lei" (antigo 485, V, do CPC/1973, atualmente "violar manifestamente norma jurídica"), e não à hipótese de rescisão por coisa julgada inconstitucional.