Dosimetria

Se você já sabe tudo sobre dosimetria e sistema trifásico, pule essa parte e vá direto ao caso!

Dosimetria da pena é um método desenvolvido pela dogmática penal com o intuito de individualizar a pena, ou seja, de adequar o quantum de pena à conduta realizada pelo réu no caso particular. Esse método consiste na utilização de um critério que se divide em três fases (critério trifásico):

1. DEFINIÇÃO DA PENA-BASE: Aqui, haverá análise do tipo, verificando se incide qualificadoras ou modalidades privilegiadas à conduta. Depois disso, verifica-se a existência de Circunstância judiciais de aumento ou diminuição de pena (art. 59, CP).
2. DEFINIÇÃO DA PENA PROVISÓRIA: Análise da existência das circunstâncias legais  (agravantes e atenuantes) dos artigos 61-65 do CP. 
3. DEFINIÇÃO DA PENA DEFINITIVA: Por fim, o juiz analisará se existem Causas de aumento ou diminuição de pena (majorantes e minorantes) específicas no tipo penal realizado pelo agente. Não há um rol de majorantes e minorantes definido na parte geral, pois cada tipo penal tem o seu. 

Agravantes e Atenuantes

Como vimos, as agravantes e atenuantes compõem a análise da segunda fase da dosimetria, na qual se define a pena provisória, antes da incidência das majorantes e minorantes. 

Quanto vale cada agravante ou atenuante? A lei não traz expressamente o valor de cada atenuante e agravante, ficando a cargo do juiz definir esse montante. O STJ, reiteradamente, vem considerado que cada agravante ou atenuante deve ser equivalente a 1/6 da pena-base. Por que um sexto? A justificativa seria que 1/6 seria o menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena pelo Código Penal. Por isso, nas agravantes e atenuantes, como não há uma base para definir o quantum e aumento ou de diminuição, deverá ser usado um valor mais favorável ao réu.

Se, em um caso, há agravantes e atenuantes ao mesmo tempo, elas se compensam integralmente e o saldo fica "zero"? Nem sempre. Isso porque existem algumas circunstâncias que são preponderantes, isto é, que se sobressaem sobre as demais.  

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Vejamos alguns entendimentos fixados pelos Tribunais:

• Confissão espontânea x Reincidência: A agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea ambas são preponderantes e se compensam (se anulam mutuamente), até no caso de reincidência específica. Exceção: a multirreincidência não compensa integralmente a confissão espontânea. Veja nossos comentários sobre o Tema Repetitivo 585 do STJ.  
• Confissão espontânea x Crime praticado com violência contra a mulher: É possível, para o STJ, compensar a atenuante de confissão espontânea com a agravante de violência contra a mulher.   
• Confissão espontânea x Paga ou promessa de recompensa: É possível, para o STJ, compensar a atenuante de confissão espontânea com a agravante de paga ou promessa de recompensa.   
• Confissão espontânea x dissimulação: No HC 557.224-PR, o STJ entendeu que no concurso entre agravantes e atenuantes, a atenuante da confissão espontânea deve preponderar sobre a agravante da dissimulação, nos termos do art. 67 do Código Penal.
• Menoridade relativa: Segundo o STJ, no AgRg no HC 693.079-SP, a atenuante da menoridade relativa deve ser considerada circunstância preponderante na exasperação da pena.

Como fazer quando existir mais de uma circunstância a ser valorada? A regra é que  a circunstância sobejante vá para outra categoria. Quando existe:

Mais de uma majorante: uma delas será utilizada como causa de aumento (majorante), e a outra poderá ser deslocada para a primeira ou segunda fase, a depender do caso. 

Mais de uma qualificadora: Uma delas qualificará o crime, e a outra poderá ser deslocada para a segunda fase.

O Caso

Depois dessa longa explicação, e diante principalmente dessa parte final da nossa discussão acerca das circunstâncias sobejantes, vamos ao caso em questão. 

Determinado réu confessou a prática da conduta de feminicídio, que é o homicídio qualificado por ter sido cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Na ocasião, também foi identificado que no crime está presente o motivo fútil. 

O motivo fútil se caracteriza normalmente como sendo uma agravante (art. 61, II, a, CP). No entanto, no homicídio em específico, essa circunstância atua como qualificadora, segundo disposição expressa nesse sentido pelo artigo 122, §2º, II.

Portanto, no caso concreto temos a presença de duas qualificadoras: Feminicídio e Motivo Torpe. Pergunta-se: É possível, em tese, utilizar ambas as circunstâncias? Sim. Feminicídio é uma qualificadora de ordem objetiva (relaciona-se às circunstâncias objetivas do crime), enquanto que o motivo torpe é uma qualificadora de ordem subjetiva (relaciona-se aos motivos do crime). Como não é possível manter ambas as circunstâncias como qualificadoras, uma irá para a segunda fase como agravante, enquanto a outra será utilizada para qualificar o crime. 

Assim, no caso em questão, temos:

- Qualificadora: Feminicídio

- Agravante/Atenuante: Motivo Fútil + Confissão espontânea. 

A pergunta que o julgado quer responder é: É possível compensar integralmente o motivo fútil da qualificadora sobejante com a atenuante da confissão espontânea? Segundo o STJ, sim. Como já explicamos anteriormente, ambas são circunstâncias igualmente preponderantes, que podem portanto ser integralmente compensadas. 

A controvérsia cinge-se a definir se uma qualificadora sobejante, analisada como agravante, deve preponderar sobre a atenuante da confissão.

Inicialmente, consigne-se que a utilização de uma das qualificadoras do homicídio para exasperação da pena intermediária é plenamente cabível. Logo, em se tratando de homicídio triplamente qualificado, não há ilegalidade na utilização de uma das qualificadoras para recrudescimento da pena, já que, conforme jurisprudência desta Corte, "havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal" (HC 402.851/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 21/9/2017).

Ademais, nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, "a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena" (HC 350.956/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/8/2016).

Em se tratando "de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização, pelos jurados, da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento" (AgRg no AREsp 1.754.440/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/3/2021).

No caso, a atenuante da confissão, mesmo qualificada, pode ser compensada integralmente com a qualificadora do motivo fútil, que fora deslocada para a segunda fase da dosimetria em razão da pluralidade de qualificadoras.

Isso, porque são circunstâncias igualmente preponderantes, conforme entende este Tribunal Superior, que define que "tal conclusão, por certo, deve ser igualmente aplicada à hipótese dos autos, por se tratarem de circunstâncias igualmente preponderantes, que versam sobre os motivos determinantes do crime e a personalidade do réu, conforme a dicção do art. 67 do CP" (HC 408.668/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 21/9/2017).