Contexto

O Plenário analisou a Tese de Repercussão Geral nº 309 para definir o alcance das sanções impostas pelo art. 37, § 4º, da Constituição Federal aos já condenados por improbidade administrativa e definir a constitucionalidade da contratação direta de serviços advocatícios especializados.

O presente Recurso Extraordinário surgiu de uma ação civil pública movida pelo Ministério Público de São Paulo. A ação contestava a decisão da Prefeitura de Itatiba (SP) de contratar um escritório para fornecer serviços jurídicos especializados sem licitação pela administração pública.

Após as alterações realizadas na Lei de Improbidade Administrativa em 2021, o dolo passou a ser necessário para enquadrar uma conduta em ato de improbidade administrativa.

Ao apreciar a aplicabilidade das alterações legislativas no tempo, o STF já havia delimitado que o ato de culposo de improbidade - na redação original da LIA - prevaleceria para os casos sobre os quais já existisse condenação transitada em julgado.

Assim, as alterações sobre o dolo não retroagiriam para desconstituir a coisa julgada.

No caso agora analisado, o STF voltou a analisar o alcance das sanções por improbidade àqueles que já foram condenados.

Julgamento

Ao julgar a Tese de Repercussão Geral nº 309, a Corte fixou duas teses relevantes.

1ª Tese: A intenção deliberada (dolo = vontade livre e consciente) é um requisito essencial para caracterizar qualquer ato de improbidade administrativa, conforme o artigo 37, § 4º, da Constituição Federal. Consequentemente, a modalidade culposa (sem intenção) de ato de improbidade administrativa, anteriormente prevista nos artigos 5º e 10 da Lei nº 8.429/92 em sua versão original, é inconstitucional.

A Corte reforça as recentes mudanças legislativas e jurisprudenciais sobre o tema, entendendo que o dolo é indispensável. Para o Relator, a configuração de ato ímprobo sempre demandou dolo e a modificação legislativa apenas comprova esse entendimento.

2ª Tese: Os artigos 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993 são constitucionais, desde que interpretados de forma específica. Essa interpretação determina que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, sem licitação, deve atender a certos critérios além dos já previstos em lei.

Os artigos mencionados tratam da contratação de profissionais técnicos especializados:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Essa tese visa garantir que a contratação direta de advogados pela administração pública seja feita de forma transparente, justificada e economicamente razoável.

Nessa segunda Tese, o STF entendeu que é possível a contratação de serviços jurídicos sem licitação. Contudo, essas contratações devem obedecer a dois requisitos específicos:

• Deve haver comprovação de que os serviços não podem ser adequadamente prestados por membros do próprio Poder Público.
• A cobrança de valores pelo serviço deve ser compatível com o preço do mercado, analisando-se a complexidade do caso e responsabilidade profissional exigida.

É inconstitucional — em razão da necessidade da existência do dolo do agente — a previsão da modalidade culposa de ato de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992, arts. 5º e 10, em sua redação originária).

Os atos de improbidade administrativa só se configuram se estiver presente o dolo do agente (elemento subjetivo intimamente relacionado com as ideias de desonestidade, deslealdade ou má-fé), não sendo suficiente sua culpa, ainda que grave.

Nesse contexto, a Lei nº 14.230/2021, ao estabelecer que para se configurar ato de improbidade administrativa é necessária sempre a conduta dolosa mediante ação ou omissão, somente corrobora o entendimento de que a improbidade administrativa sempre demandou a ocorrência do dolo. 

Ademais, a imposição das severas sanções previstas para a improbidade administrativa, como a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública e a indisponibilidade de bens, seria desproporcional e violadora de direitos fundamentais, caso aplicada a condutas meramente culposas.

É constitucional a contratação direta de advogados pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, se preenchidos os requisitos da lei e desde que não haja impedimento específico para a contratação desses serviços. 

No caso, a inexigibilidade de licitação se justifica pela singularidade dos serviços advocatícios que impossibilita uma comparação objetiva em um processo licitatório e pela notória especialização do contratado. 

Nesse processo discricionário, o gestor público possui certa liberdade na escolha do especialista que reputar o mais adequado à satisfação da utilidade pretendida com a contratação. Entretanto, essa liberdade não é absoluta, devendo ser pautada por critérios objetivos de confiabilidade, como a experiência do profissional, sua boa reputação e o grau de satisfação que ele obteve em outros contratos.

Por fim, se não houver norma específica do ente público que impeça a contratação direta, a simples existência de procuradores concursados não obsta, por si só, a contratação de advogados privados, desde que comprovada a real necessidade e preenchidos os requisitos legais.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, em apreciação conjunta, (i) por unanimidade, julgou prejudicado o RE 610.523/SP; e (ii), por maioria, ao apreciar o Tema 309 da repercussão geral, deu provimento ao RE 656.558/SP, a fim de restabelecer a decisão em que se julgou improcedente a ação, bem como fixou as teses anteriormente citadas.