Essa Ação Penal é a que julgou o ex-presidente Collor pelos crimes imputados a ele entre os anos de 2010 e 2014, e continuidade delitiva. Dentre as condutas imputadas, estão as tipificadas na lei brasileira como crime de corrupção passiva majorada, peculato, lavagem de dinheiro majorada, organização criminosa, obstrução de investigação de organização criminosa na forma tentada.

No âmbito desse processo, uma questão de ordem proposta pelo Presidente do Tribunal, a respeito da participação dos ministros que decidiram pela absolvição do réu também na votação relativa à dosimetria da pena. Importante salientar que a questão de ordem é um instrumento utilizado para suscitar dúvida sobre a interpretação do Regimento Comum e dos Regimentos subsidiários, relacionada com a matéria tratada na ocasião.

Bom, então o que o Tribunal deveria decidir é sobre a possibilidade de participação dos ministros que votaram a favor da absolvição na dosimetria da pena (após a condenação). Essa questão havia sido analisada pela Corte no julgamento do Mensalão (AP 470), em 2012, e naquela ocasião, o Tribunal entendeu que os ministros que votaram pela absolvição não participariam da fase de definição das penas. Um ano depois, nos Embargos de Declaração da mesma Ação Penal 470, a compreensão do Plenário mudou.

Na AP 1025 esse tema volta a surgir, uma vez que oito ministros votaram pela condenação e dois pela absolvição. Para o ministro Edson Fachin (relator), a deliberação sobre a dosimetria deve ser restrita a quem votou pela condenação, pois, para quem absolveu, não há pena a ser fixada. O ministro Luiz Fux acompanhou esse entendimento.

O ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência. Na sua compreensão, uma vez encerrada a discussão sobre o mérito, todos os ministros estão aptos a votar na dosimetria, fase independente do julgamento. Ao acompanhar a divergência, a ministra Rosa Weber pontuou que a decisão do Tribunal deve ser o reflexo do colegiado.

O entendimento que prevaleceu foi o de que o colegiado que define a dosimetria é composto por todos os ministros, independente do teor de seu voto. 

Assim como o julgamento de uma preliminar de mérito — como, por exemplo, a prescrição — não impede, mesmo se afastada, que todos os ministros continuem a participar do julgamento, o voto vencido que absolve o réu não priva o magistrado que o proferiu da participação do julgamento da dosimetria da pena.

Desse modo, se todos podem participar do julgamento de posteriores eventuais embargos de declaração, nada obsta que participem da dosimetria da pena, de forma a garantir o amplo debate sobre a aplicação de uma pena justa, garantia fundamental do réu, notadamente porque a decisão do Tribunal deve ser o reflexo do colegiado.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, resolvendo questão de ordem proposta pela Presidência, decidiu pela participação de todos os ministros quando da votação relativa à dosimetria da pena, inclusive dos que emitiram juízo absolutório.