Separação judicial, divórcio e desquite  

A separação judicial é instituto que existia no Direito brasileiro e funcionava como requisito prévio para o divórcio. 

O divórcio é instituto relativamente recente no ordenamento brasileiro. Passou a existir apenas desde 1977, com a lei 6.515 - Lei do Divórcio. Essa lei foi acompanhada de uma Emenda Constitucional à Constituição Federal de 1969, então vigente, que passou a permitir o divórcio após prévia separação judicial. 

Antes da Lei do Divórcio, o casamento era indissolúvel. Existia apenas o desquite. O instituto do desquite colocava fim somente à convivência entre os cônjuges, mas não encerrava o casamento. Em outras palavras, perante a legislação civil e para todos os efeitos civis, as pessoas continuavam casadas. Até então, o casamento poderia apenas ser anulado ou declarado nulo, mas não dissolvido pelo divórcio. 

Com a Lei do Divórcio, a figura do antigo desquite foi convertida em separação judicial e tornou-se requisito para o divórcio. O casal, antes de realizar o divórcio, deveria realizar a separação judicial. A separação judicial colocava fim à sociedade conjugal para que, após um ano, os cônjuges pudessem finalmente obter o divórcio. 

Com a evolução da sociedade brasileira, percebeu-se que não mais seria interessante submeter os cônjuges a dois processos diversos (separação judicial e divórcio) e, por vezes, difíceis, para colocar fim ao casamento.

Por essa razão, a Emenda Constitucional 66/2010 alterou o artigo 226, § 6º, da CF/88 e extinguiu o instituto da separação judicial como requisito para o divórcio. Veja-se:

O maior problema é que, embora tenha sido aprovada a EC 66/2010, o Congresso Nacional não alterou o Código Civil na parte da separação judicial. Esse instituto não foi suprimido no Código Civil, estando ainda previsto na legislação. Veja-se:

CAPÍTULO X
Da Dissolução da Sociedade e do vínculo Conjugal

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

[…]

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

Diante dessa circunstância, surgiram diversas posições doutrinárias, existindo dúvidas sobre a existência ou inexistência da separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro. 

De toda forma, desde 2010 prevalece a posição doutrinária segundo a qual a separação não mais seria um requisito para o divórcio.

Caso concreto

No caso concreto analisado pelo STF, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro manteve a sentença que havia decretado o divórcio sem prévia separação judicial do casal. Segundo o entendimento do Tribunal Estadual, a EC 66/2010 havia afastado essa exigência, bastando a vontade das partes para rompimento do vínculo conjugal. 

Um dos cônjuges, inconformado com a separação, recorreu ao STF sustentando justamente que a alteração constitucional não afastaria as regras do Código Civil. 

Após a EC 66/2010, ainda há exigência da separação judicial para o divórcio? 

Segundo o STF, desde a EC 66/2010 não há mais necessidade de prévia separação judicial para o divórcio. 

A Corte considerou que a alteração constitucional acabou simplificando a desconstituição do vínculo matrimonial e extinguiu a condicionante da separação. 

Nesse sentido, o STF entende que é inviável exigir separação judicial prévia para efetivar o divórcio, pois essa modalidade de dissolução do casamento deixou de depender de qualquer requisito temporal ou causal.

A separação judicial perdeu seu fundamento constitucional e, por isso, deixou de existir como um instituto autônomo no ordenamento nacional. 

Para alguns ministros (André Mendonça, Nunes Marques e Alexandre de Moraes) embora a separação tenha deixado de ser um requisito, o instituto ainda seria válido para os casais que optassem por ele. 

Ressalvada a posição particular desses ministros, o STF fixou a tese pela desnecessidade da separação judicial a partir da promulgação da EC 66/2010. 

E qual a situação jurídica dos casais separados, antes da EC 66/2010, mas que deixaram de realizar o divórcio?

Alguns casais separavam-se por decisão judicial ou escritura pública e não davam prosseguimento ao divórcio. 

Para esses casos específicos, o STF entendeu que as pessoas permanecem na condição de separadas judicialmente (e não divorciadas), sem alteração do estado civil. Para essas pessoas, a Corte reconheceu a existência de ato jurídico perfeito. 

Havendo interesse dessas pessoas em celebrar novo casamento, haverá necessidade do divórcio para alteração do estado civil. 

Nesse contexto, o STF entendeu que, sem prejuízo da primeira parte da tese, preserva-se o estado civil das pessoas que já estão separadas por decisão judicial ou escritura pública, por se tratar de um ato jurídico perfeito.

Com o advento da EC 66/2010, a separação judicial deixou de ser um requisito para o divórcio, bem como uma figura autônoma no ordenamento jurídico brasileiro. Por essa razão, as normas do Código Civil que tratam da separação judicial perderam sua validade, a partir dessa alteração constitucional, o que permite que as pessoas se divorciem, desde então, a qualquer momento.

Em sua redação original, a CF/1988 previu que o casamento civil poderia ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

A alteração promovida pela EC 66/2010 objetivou simplificar o rompimento do vínculo matrimonial, eliminando as referidas condicionantes. Nesse contexto, a moldura atual prescreve que o divórcio é incondicionado ou não causal, de modo que a prévia separação judicial ou fática não é mais necessária para alcançá-lo.

Ademais, a separação judicial não permanece como instituto autônomo, pois a supressão da segunda parte do art. 226, § 6º, da CF/1988 significa uma redução na margem de conformação legislativa, no sentido de inviabilizar a criação de outras condicionantes para se efetivar o divórcio. Assim, na enunciação “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, o verbo “pode” não se dirige ao legislador como uma faculdade, mas às pessoas casadas, enquanto direito a ser exercido, quando e se assim desejarem.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, ao apreciar o Tema 1.053 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e, por maioria, fixou a tese supracitada.