Contexto e controvérsia

Quando editado, em 1941, o Código de Processo Penal permitia a prisão preventiva de ofício. Isso começou a mudar em 2011, com a edição da Lei 12.403, que proibiu a decretação de ofício da prisão preventiva em fase de investigação. Em 2019, com a Lei 13.964 (Pacote Anticrime), a proibição foi estendida também para a fase processual. Atualmente, o art. 311 do CPP tem a seguinte redação:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Isso significa que o juiz só poderá decretar a prisão preventiva se houver requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou representação da autoridade policial. A atuação de ofício do juiz é proibida independentemente do delito praticado ou de sua gravidade, ainda que seja de natureza hedionda.

Caso o Ministério Público ou a autoridade policial solicitem a decretação de uma medida cautelar diversa da prisão (arts. 319 e 320 do CPP), o juiz poderia determinar a cautelar máxima (prisão preventiva)? Ao fazer isso, o juiz está agindo de ofício e em contrariedade à lei?

Julgamento

A 6ª Turma do STJ entendeu que a determinação do juiz pela cautelar máxima, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio.

A decisão que decreta a prisão preventiva, desde que precedida da necessária provocação do MP, formalmente dirigida ao Poder Judiciário, não deve ser considerada como de ofício, ainda que o juiz decida pela cautelar máxima, por entender que apenas medidas alternativas não seriam suficientes para garantia da ordem pública.

Isso porque uma vez provocado pelo MP a determinar uma medida que restrinja a liberdade do acusado em alguma medida, o juiz deve poder agir de acordo com o seu convencimento motivado e analisar qual medida cautelar pessoal melhor se adequa ao caso.

A imposição de cautelas pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação. No entanto, a escolha de qual delas melhor se ajusta ao caso concreto há se der feita pelo juiz da causa. Se assim não fosse, a decisão do Poder Judiciário estaria vinculada ao pedido formulado pelo MP, transformando o juiz em mero chancelador das manifestações do Parquet. Ao juiz é permitido atuar conforme os preceitos legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição.

O STF já decidiu que, muito embora o magistrado não possa decretar a prisão de ofício, ele não está vinculado a pedido formulado pelo MP. O caso envolvia pedido de decretação da prisão preventiva por parte do Parquet, que, posteriormente, requereu sua revogação. Segundo o Supremo, o juiz não é obrigado a revogar a prisão, podendo agir de acordo com sua discricionariedade. O mesmo posicionamento é adotado quando o MP pede a absolvição do acusado em alegações finais ou memoriais.

Em resumo: a decisão do juiz pela prisão preventiva, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação de ofício.

Cuida-se de decretação da cautelar máxima pelo Magistrado diante do pedido do Ministério Público, durante a audiência de custódia, de conversão da prisão em flagrante em cautelares diversas.

Inicialmente, frisa-se que não obstante o art. 20 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) ainda autorize a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz de direito, tal disposição destoa do atual regime jurídico. A atuação do juiz de ofício é vedada independentemente do delito praticado ou de sua gravidade, ainda que seja de natureza hedionda, e deve repercutir no âmbito da violência doméstica e familiar.

Contudo, a decisão que decreta a prisão preventiva, desde que precedida da necessária e prévia provocação do Ministério Público, formalmente dirigida ao Poder Judiciário, mesmo que o magistrado decidida pela cautelar pessoal máxima, por entender que apenas medidas alternativas seriam insuficientes para garantia da ordem pública, não deve ser considerada como de ofício.

Isso porque uma vez provocado pelo órgão ministerial a determinar uma medida que restrinja a liberdade do acusado em alguma medida, deve o juiz poder agir de acordo com o seu convencimento motivado e analisar qual medida cautelar pessoal melhor se adequa ao caso.

Impor ou não cautelas pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação. Entretanto, a escolha de qual delas melhor se ajusta ao caso concreto há de ser feita pelo juiz da causa. Entender de forma diversa seria vincular a decisão do Poder Judiciário ao pedido formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o julgador em mero chancelador de suas manifestações, ou de lhe transferir a escolha do teor de uma decisão judicial.

Em situação que, mutatis mutandis, implica similar raciocínio, decidiu o STF que "... 3. Prisão preventiva decretada a pedido do Ministério Público, que, posteriormente requer a sua revogação. Alegação de que o magistrado está obrigado a revogar a prisão a pedido do Ministério Público. 4. Muito embora o juiz não possa decretar a prisão de ofício, o julgador não está vinculado a pedido formulado pelo Ministério Público. 5. Após decretar a prisão a pedido do Ministério Público, o magistrado não é obrigado a revogá-la, quando novamente requerido pelo Parquet. 6. Agravo improvido (HC n. 203.208 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 30/8/2021).

Saliente-se que esse é igualmente o posicionamento adotado quando o Ministério Público pugna pela absolvição do acusado em alegações finais ou memoriais e, mesmo assim, o magistrado não é obrigado a absolvê-lo, podendo agir de acordo com sua discricionariedade.

Dessa forma, a determinação do magistrado, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio, uma vez que lhe é permitido atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição.