O propósito recursal consiste em definir se a apresentação de emenda à petição inicial tem o condão de alterar a data de propositura da ação para fins de incidência da modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR (Tema n. 69/STF).
O Supremo Tribunal Federal, após a definição de tese no RE n. 574.706/PR (Tema 69), com repercussão geral, modulou os seus efeitos, com incidência após 15/3/2017, ou seja, a partir de 16/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até 15/3/2017, data de julgamento do Tema n. 69/STF, o que foi reiterado no julgamento do RE n. 1.452.421/PE (Tema n. 1.279/STF).
De acordo com o art. 312 do Código de Processo Civil - CPC/2015, "considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado".
Havendo alguma irregularidade sanável na petição inicial, inclusive que dificulte o julgamento de mérito, o juiz deve intimar o autor para que, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete (art. 321 do CPC/2015). Em tese, essa providência não altera a data em que se considera proposta a ação, nos moldes do art. 312 do CPC/2015.
Do mesmo modo, não se observa, em princípio, que a alteração do pedido ou da causa de pedir, em consonância com a permissão legal disposta no art. 329 do CPC/2015, tenha o condão de modificar a data de ajuizamento da demanda estabelecida objetivamente no art. 312 do CPC/2015, por se tratar de providência legalmente prevista sem ressalvas nesse sentido.
Dentro desse contexto, a rigor, a modulação de efeitos do Tema n. 69/STF - tal como delimitada pela Suprema Corte, analisada em conjunto com os mencionados arts. 312, 321 e 329 do CPC/2015 - não alcança as ações judiciais protocoladas até 15/3/2017, inclusive, ainda que posteriormente tenha ocorrido a emenda da petição inicial ou até mesmo sido alterado o pedido ou a causa de pedir.
No entanto, no âmbito jurisprudencial, há um aspecto importante a se considerar, embora sob a perspectiva do efeito interruptivo da prescrição, que, pela literalidade da lei, se opera através do despacho que ordena a citação, retroagindo à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, do CPC/2015).
Acerca dessa matéria, é iterativo o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça na esteira de que a regra da retroatividade do efeito interruptivo à data em que proposta a ação, entendida como tal a data do protocolo da petição inicial, somente se aplica na hipótese de emenda à inicial quando o vício que enseje essa providência for tal que impeça o processamento válido e regular do feito, a fim de não beneficiar a parte desidiosa. Nesse caso, o efeito interruptivo opera-se, excepcionalmente, a partir da data da emenda.
Entre os julgados nos quais se aplicou a regra legal de que a interrupção da prescrição retroage à data de propositura da ação, a emenda ocorreu para o saneamento de vícios de menor gravidade, como o correto recolhimento das custas e a retificação do valor atribuído à causa.
Por outro lado, no âmbito da excepcionalidade, reconhecendo-se tal efeito interruptivo apenas a partir da data de protocolo da emenda à inicial, os vícios de maior gravidade recaíram, notadamente, sobre a necessidade de correção do polo passivo da ação, visto que ajuizada, inicialmente, contra parte ilegítima.
Não obstante a distinção entre essa matéria e a controvérsia em julgamento, evidencia-se um ponto nodal de interseção, acerca da data em que se considera proposta a ação quando houver emenda à inicial, a ensejar a aplicação do mesmo racional jurídico-interpretativo acima citado ao presente feito, preservando-se, assim, a coerência da jurisprudência deste STJ (art. 926 do CPC/2015).
Na hipótese, prevaleceu o entendimento de que os efeitos do Tema n. 69/STF ao caso seriam prospectivos, incidindo somente a partir de 15/3/2017, uma vez que, embora ajuizada a demanda no exato dia do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, a posterior emenda à petição inicial constitui o marco delimitador da modulação dos efeitos, pois apenas com esse aditamento é que se permitiu a apreciação do pedido, realizado em sua inteireza.
De fato, analisando a petição inicial, protocolada em 15/3/2017, e a subsequente emenda, protocolada em 21/3/2017, verifica-se que não houve nenhuma alteração no pedido constante da exordial.
Na petição inicial, alegou-se que o ICMS, por se caracterizar custo, e não receita, não podia integrar as bases de cálculo de PIS/COFINS, razão pela qual se postulou a declaração de inexistência da correlata relação jurídico-tributária, bem como se pleiteou a repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos antecedentes ao ajuizamento da demanda.
Na emenda à exordial, acrescentou-se apenas que a sua pretensão subsistia mesmo após a entrada em vigor da Lei n. 12.973/2014, que, mesmo ampliando a definição de receita bruta - base imponível de PIS/COFINS -, não alcançou os valores pagos de ICMS, requerendo, nesses moldes, a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 54 e 55 da lei de regência.
Essa modificação, evidentemente, não representa nenhum vício grave que impeça o processamento válido e regular do feito, pois esse aditamento nem sequer era necessário. Acrescente-se que, embora a declaração incidental de inconstitucionalidade de um dispositivo legal seja comumente formulada como causa de pedir de uma demanda, compete a todo juiz proceder de ofício (ou seja, independentemente de provocação) a essa declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, no exercício do seu mister, porque inerente o dever de guardião da Constituição Federal.
Por tais circunstâncias, aplica-se, à espécie, a regra geral disposta no art. 312 do CPC/2015, considerando-se proposta a ação na data de protocolo da petição inicial. A posterior emenda à inicial afigurou-se desimportante, porque se limitava a acrescentar causa de pedir prescindível ao válido e regular processamento e julgamento da demanda.
Portanto, a ação proposta na data de julgamento do RE n. 574.706/PR (Tema n. 69), pelo Supremo Tribunal Federal, em 15/3/2017, é dotada de efeitos retroativos, limitados a 5 (cinco) anos contados da data de protocolo da petição inicial, porque inserida na ressalva da modulação de efeitos procedida no julgamento dos respectivos embargos de declaração. A emenda à exordial apresentada após essa data, em 21/3/2017, apenas para acrescentar causa de pedir que nada influía no válido e regular processamento da ação nem no correto deslinde da causa, não tem o condão de modificar a regra atinente à data de protocolo da ação constante do art. 312 do CPC/2015.
O propósito recursal consiste em definir se a apresentação de emenda à petição inicial tem o condão de alterar a data de propositura da ação para fins de incidência da modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR (Tema n. 69/STF).
O Supremo Tribunal Federal, após a definição de tese no RE n. 574.706/PR (Tema 69), com repercussão geral, modulou os seus efeitos, com incidência após 15/3/2017, ou seja, a partir de 16/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até 15/3/2017, data de julgamento do Tema n. 69/STF, o que foi reiterado no julgamento do RE n. 1.452.421/PE (Tema n. 1.279/STF).
De acordo com o art. 312 do Código de Processo Civil - CPC/2015, "considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado".
Havendo alguma irregularidade sanável na petição inicial, inclusive que dificulte o julgamento de mérito, o juiz deve intimar o autor para que, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete (art. 321 do CPC/2015). Em tese, essa providência não altera a data em que se considera proposta a ação, nos moldes do art. 312 do CPC/2015.
Do mesmo modo, não se observa, em princípio, que a alteração do pedido ou da causa de pedir, em consonância com a permissão legal disposta no art. 329 do CPC/2015, tenha o condão de modificar a data de ajuizamento da demanda estabelecida objetivamente no art. 312 do CPC/2015, por se tratar de providência legalmente prevista sem ressalvas nesse sentido.
Dentro desse contexto, a rigor, a modulação de efeitos do Tema n. 69/STF - tal como delimitada pela Suprema Corte, analisada em conjunto com os mencionados arts. 312, 321 e 329 do CPC/2015 - não alcança as ações judiciais protocoladas até 15/3/2017, inclusive, ainda que posteriormente tenha ocorrido a emenda da petição inicial ou até mesmo sido alterado o pedido ou a causa de pedir.
No entanto, no âmbito jurisprudencial, há um aspecto importante a se considerar, embora sob a perspectiva do efeito interruptivo da prescrição, que, pela literalidade da lei, se opera através do despacho que ordena a citação, retroagindo à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, do CPC/2015).
Acerca dessa matéria, é iterativo o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça na esteira de que a regra da retroatividade do efeito interruptivo à data em que proposta a ação, entendida como tal a data do protocolo da petição inicial, somente se aplica na hipótese de emenda à inicial quando o vício que enseje essa providência for tal que impeça o processamento válido e regular do feito, a fim de não beneficiar a parte desidiosa. Nesse caso, o efeito interruptivo opera-se, excepcionalmente, a partir da data da emenda.
Entre os julgados nos quais se aplicou a regra legal de que a interrupção da prescrição retroage à data de propositura da ação, a emenda ocorreu para o saneamento de vícios de menor gravidade, como o correto recolhimento das custas e a retificação do valor atribuído à causa.
Por outro lado, no âmbito da excepcionalidade, reconhecendo-se tal efeito interruptivo apenas a partir da data de protocolo da emenda à inicial, os vícios de maior gravidade recaíram, notadamente, sobre a necessidade de correção do polo passivo da ação, visto que ajuizada, inicialmente, contra parte ilegítima.
Não obstante a distinção entre essa matéria e a controvérsia em julgamento, evidencia-se um ponto nodal de interseção, acerca da data em que se considera proposta a ação quando houver emenda à inicial, a ensejar a aplicação do mesmo racional jurídico-interpretativo acima citado ao presente feito, preservando-se, assim, a coerência da jurisprudência deste STJ (art. 926 do CPC/2015).
Na hipótese, prevaleceu o entendimento de que os efeitos do Tema n. 69/STF ao caso seriam prospectivos, incidindo somente a partir de 15/3/2017, uma vez que, embora ajuizada a demanda no exato dia do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, a posterior emenda à petição inicial constitui o marco delimitador da modulação dos efeitos, pois apenas com esse aditamento é que se permitiu a apreciação do pedido, realizado em sua inteireza.
De fato, analisando a petição inicial, protocolada em 15/3/2017, e a subsequente emenda, protocolada em 21/3/2017, verifica-se que não houve nenhuma alteração no pedido constante da exordial.
Na petição inicial, alegou-se que o ICMS, por se caracterizar custo, e não receita, não podia integrar as bases de cálculo de PIS/COFINS, razão pela qual se postulou a declaração de inexistência da correlata relação jurídico-tributária, bem como se pleiteou a repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos antecedentes ao ajuizamento da demanda.
Na emenda à exordial, acrescentou-se apenas que a sua pretensão subsistia mesmo após a entrada em vigor da Lei n. 12.973/2014, que, mesmo ampliando a definição de receita bruta - base imponível de PIS/COFINS -, não alcançou os valores pagos de ICMS, requerendo, nesses moldes, a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 54 e 55 da lei de regência.
Essa modificação, evidentemente, não representa nenhum vício grave que impeça o processamento válido e regular do feito, pois esse aditamento nem sequer era necessário. Acrescente-se que, embora a declaração incidental de inconstitucionalidade de um dispositivo legal seja comumente formulada como causa de pedir de uma demanda, compete a todo juiz proceder de ofício (ou seja, independentemente de provocação) a essa declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, no exercício do seu mister, porque inerente o dever de guardião da Constituição Federal.
Por tais circunstâncias, aplica-se, à espécie, a regra geral disposta no art. 312 do CPC/2015, considerando-se proposta a ação na data de protocolo da petição inicial. A posterior emenda à inicial afigurou-se desimportante, porque se limitava a acrescentar causa de pedir prescindível ao válido e regular processamento e julgamento da demanda.
Portanto, a ação proposta na data de julgamento do RE n. 574.706/PR (Tema n. 69), pelo Supremo Tribunal Federal, em 15/3/2017, é dotada de efeitos retroativos, limitados a 5 (cinco) anos contados da data de protocolo da petição inicial, porque inserida na ressalva da modulação de efeitos procedida no julgamento dos respectivos embargos de declaração. A emenda à exordial apresentada após essa data, em 21/3/2017, apenas para acrescentar causa de pedir que nada influía no válido e regular processamento da ação nem no correto deslinde da causa, não tem o condão de modificar a regra atinente à data de protocolo da ação constante do art. 312 do CPC/2015.