O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) traz os tipos penais de armazenamento e compartilhamento de imagens e vídeos de pornografia infantil em seus artigos 241-A e 241-B.

Esses tipos penais são autônomos? Em outras palavras, as condutas de "adquirir, possuir ou armazenar" conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 241-B), são meio necessário ou fase de preparação para o cometimento do crime de divulgação (art. 241-A) do mesmo tipo de conteúdo?

Lembrando que a fase de preparação diz respeito aos chamados atos preparatórios. Segundo René Dotti (2001, p. 325), "os atos preparatórios constituem atividades materiais ou morais de organização prévia dos meios ou instrumentos para o cometimento do crime. Tanto pode ser a aquisição ou o municiamento da arma para o homicídio como a atitude de atrair a vítima para determinado lugar para ser atacada".

Para o STJ, os tipos penais dos arts. 241-A e 241-B do ECA são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal, tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que permite o reconhecimento de concurso material de crimes. 

O relator do recurso especial destacou que é possível que alguém compartilhe esse tipo de material sem armazená-lo e vice e versa, motivo pelo qual trata-se de verbos e condutas diferentes, que possuem aplicação autônoma. 

Por serem condutas autônomas, é possível que ocorra concurso material, afastando-se a aplicação do princípio da consunção.

De acordo com Bitencourt (2011, p. 226), "pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta". Um exemplo prático: um homem foi denunciado por invasão de domicílio e homicídio. Por força da aplicação do princípio da consunção, o delito de invasão deve ser absorvido pelo homicídio, já que invadir a casa é crime-meio para a consumação do homicídio.

A tese de que são condutas autônomas é reforçada pelo fato de que há diferença entre o conteúdo dos arquivos/dados armazenados e conteúdo daqueles divulgados e/ou a falta de correspondência entre a quantidade armazenada e a quantidade compartilhada. 

O ponto chave da controvérsia consiste em definir se as condutas de "adquirir, possuir ou armazenar" conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente - condutas essas previstas no art. 241-B do ECA - constituiriam, ou não, meio necessário ou fase de preparação para o cometimento do núcleo do tipo "divulgar" (o mesmo tipo de conteúdo pornográfico) elencado entre outros verbos no crime de ação múltipla descrito no art. 241-A do ECA.

Deliberando sobre a questão, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da autonomia dos tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que o crime no art. 241-B não configura fase normal nem meio de execução para o crime do art. 241-A.

De fato, é possível que alguém compartilhe sem armazenar, como pode realizar o armazenamento sem a transmissão. Ou seja, são efetivamente verbos e condutas distintas, que têm aplicação autônoma.

Com efeito, é plenamente admissível que uma pessoa, navegando na internet, encontre conteúdo pornográfico infantojuvenil e o repasse para outros, praticando a conduta "disponibilizar" sem, contudo, armazenar tal conteúdo em seus dispositivos eletrônicos. De outro lado, é indiscutível que eventual conteúdo pornográfico da mesma natureza pode ser armazenado em dispositivo (pen drive , HD, CD etc.) ou nuvem, sem jamais vir a ser compartilhado ou divulgado. Com isso em mente, é forçoso reconhecer a autonomia de cada uma das condutas apta a configurar o concurso material, afastando-se a aplicação do princípio da consunção.

Reforça esse entendimento o fato de que, não raras vezes, evidencia-se diferença entre o conteúdo dos arquivos/dados armazenados e o conteúdo daqueles divulgados e/ou a ausência de correspondência entre a quantidade armazenada e a quantidade compartilhada, o que denota a autonomia de cada conduta.

Da mesma forma, a constatação de que o armazenamento ocorreu após a divulgação/compartilhamento de arquivos de imagens/vídeos contendo pornografia infantojuvenil e/ou cenas de sexo envolvendo crianças e adolescentes impede se cogite da aplicação do princípio da consunção entre as condutas.