A exigência da Terminal Handling Charge 2 - THC2 (ou Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE) pelos operadores portuários em face dos terminais retroportuários configura abuso de posição dominante, na modalidade compressão de preços (price squeeze) e, por consequência, violação aos regramentos antitruste da Lei n. 12.529/2011.
Cinge-se a controvérsia a respeito da legalidade da cobrança de tarifa decorrente da prestação de serviço portuário, denominada Terminal Handling Charge 2 - THC2 ou Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE, sob o ponto de vista concorrencial, frente às normas estampadas na Lei n. 12.529/2011.
No cenário regulatório atual, a garantia de acesso às instalações portuárias por todos os atores do mercado constitui elemento indispensável ao fomento de cenário competitivo, especialmente para obstar a concentração da prestação de serviços em reduzido número de players. Trata-se da adoção da teoria das infraestruturas essenciais (essential facilities doctrine), desenvolvida, inicialmente, pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América no caso United States v. Terminal Railroad Association, a qual tem especial aplicação em situações nas quais o detentor da infraestrutura está verticalmente integrado com o mercado subsequente, competindo diretamente com seus concorrentes na etapa posterior da cadeia de produtos ou serviços - hipótese dos operadores portuários.
Inobstante a citada teoria não interdite, por si só, a cobrança de preço para o acesso a serviços desempenhados por agente com poder de mercado, mister ressaltar que eventual exigência de valores para essa finalidade pode implicar violação antitruste quando sua exigência (i) for atentatória à livre concorrência ou à livre iniciativa, (ii) tenha o condão de implicar domínio de mercado relevante de bens ou serviços, (iii) importe aumento arbitrário de lucros, ou, ainda, (iv) culmine em exercício abusivo de posição dominante, como consigna o art. 36, caput, I, II, III e IV, e § 3º, III, IV, V e X, da Lei n. 12.529/2011.
De acordo com tais dispositivos, na medida em que atendam aos critérios do caput do art. 36 da Lei n. 12.529/2011, são infrações concorrenciais as ações de limitar ou impedir o acesso de novos players ao mercado, criar dificuldades à constituição ou desenvolvimento de concorrente, impedir acesso de competidores às fontes de insumos ou matérias primas, e, ainda, discriminar adquirentes ou fornecedores de serviços mediante a fixação diferenciada de preços ou condições de prestação de serviço.
Aplicando-se tais prescrições em contextos envolvendo a remuneração do detentor de facilidade essencial pelo acesso a bens ou serviços cuja utilização, pelos concorrentes, é imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades, vislumbra-se a possibilidade de eclosão de violações antitruste quando, apesar de voltados à contraprestação por supostas atividades desempenhadas, os preços exigidos pelo competidor verticalmente integrado conferem-lhe, comparativamente aos demais agentes não integrados, vantagem econômica no mercado subsequente.
Isso porque, uma vez exigida determinada quantia pela disponibilização da essential facility, o seu detentor impõe incremento de custos a serem exclusivamente suportados pelos demais concorrentes, restringindo suas margens de fixação de preços, e, em consequência, a competitividade no setor em decorrência de valor unilateralmente cobrado pelo agente econômico verticalmente integrado. Tal prática implica limitação de acesso ou dificuldade ao desenvolvimento de atividades por outros players, especialmente na perspectiva de impedimento financeiro ao usufruto de insumos essenciais à realização do objeto empresarial, caracterizando, portanto, as infrações descritas nos supracitados incisos III, IV, V e X do § 3º do art. 36 da Lei n. 12.529/2011.
Surge, nesse contexto, a ideia subjacente à criação de mecanismos antitruste voltados a impedir a compressão de preços (price squeeze), na qual, conforme a doutrina, "[o] agente econômico pode encontrar-se em posição que lhe permita o aumento do preço de matérias-primas ou insumos essenciais à atividade do concorrente, sem aumentar seus próprios custos (...). É possível, também, que haja ilicitude da prática, caso, mesmo aumentando seus custos, esse incremento prejudique mais seus concorrentes do que a empresa dominante [...]. Percebe-se, portanto, que o price squeeze é uma forma de aumentar os custos dos concorrentes".
Trazendo essas concepções para o caso, verifica-se que a cobrança da THC2 (ou SSE) pelos operadores portuários caracteriza evidente exercício abusivo de posição dominante, na modalidade de compressão de preços (price squeeze). No contexto da exploração do mercado de infraestrutura portuária, os operadores portuários detêm nítida posição dominante, pois a atividade de movimentação de cargas e contêineres caracteriza, a depender do porto organizado onde realizada, exemplo de monopólio ou oligopólio, os quais podem, em razão dessa circunstância, alterar unilateralmente as condições de exercício das subsequentes atividades inerentes ao setor (art. 36, § 2º, da Lei n. 12.529/2011).
Cinge-se a controvérsia a respeito da legalidade da cobrança de tarifa decorrente da prestação de serviço portuário, denominada Terminal Handling Charge 2 - THC2 ou Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE, sob o ponto de vista concorrencial, frente às normas estampadas na Lei n. 12.529/2011.
No cenário regulatório atual, a garantia de acesso às instalações portuárias por todos os atores do mercado constitui elemento indispensável ao fomento de cenário competitivo, especialmente para obstar a concentração da prestação de serviços em reduzido número de players. Trata-se da adoção da teoria das infraestruturas essenciais (essential facilities doctrine), desenvolvida, inicialmente, pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América no caso United States v. Terminal Railroad Association, a qual tem especial aplicação em situações nas quais o detentor da infraestrutura está verticalmente integrado com o mercado subsequente, competindo diretamente com seus concorrentes na etapa posterior da cadeia de produtos ou serviços - hipótese dos operadores portuários.
Inobstante a citada teoria não interdite, por si só, a cobrança de preço para o acesso a serviços desempenhados por agente com poder de mercado, mister ressaltar que eventual exigência de valores para essa finalidade pode implicar violação antitruste quando sua exigência (i) for atentatória à livre concorrência ou à livre iniciativa, (ii) tenha o condão de implicar domínio de mercado relevante de bens ou serviços, (iii) importe aumento arbitrário de lucros, ou, ainda, (iv) culmine em exercício abusivo de posição dominante, como consigna o art. 36, caput, I, II, III e IV, e § 3º, III, IV, V e X, da Lei n. 12.529/2011.
De acordo com tais dispositivos, na medida em que atendam aos critérios do caput do art. 36 da Lei n. 12.529/2011, são infrações concorrenciais as ações de limitar ou impedir o acesso de novos players ao mercado, criar dificuldades à constituição ou desenvolvimento de concorrente, impedir acesso de competidores às fontes de insumos ou matérias primas, e, ainda, discriminar adquirentes ou fornecedores de serviços mediante a fixação diferenciada de preços ou condições de prestação de serviço.
Aplicando-se tais prescrições em contextos envolvendo a remuneração do detentor de facilidade essencial pelo acesso a bens ou serviços cuja utilização, pelos concorrentes, é imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades, vislumbra-se a possibilidade de eclosão de violações antitruste quando, apesar de voltados à contraprestação por supostas atividades desempenhadas, os preços exigidos pelo competidor verticalmente integrado conferem-lhe, comparativamente aos demais agentes não integrados, vantagem econômica no mercado subsequente.
Isso porque, uma vez exigida determinada quantia pela disponibilização da essential facility, o seu detentor impõe incremento de custos a serem exclusivamente suportados pelos demais concorrentes, restringindo suas margens de fixação de preços, e, em consequência, a competitividade no setor em decorrência de valor unilateralmente cobrado pelo agente econômico verticalmente integrado. Tal prática implica limitação de acesso ou dificuldade ao desenvolvimento de atividades por outros players, especialmente na perspectiva de impedimento financeiro ao usufruto de insumos essenciais à realização do objeto empresarial, caracterizando, portanto, as infrações descritas nos supracitados incisos III, IV, V e X do § 3º do art. 36 da Lei n. 12.529/2011.
Surge, nesse contexto, a ideia subjacente à criação de mecanismos antitruste voltados a impedir a compressão de preços (price squeeze), na qual, conforme a doutrina, "[o] agente econômico pode encontrar-se em posição que lhe permita o aumento do preço de matérias-primas ou insumos essenciais à atividade do concorrente, sem aumentar seus próprios custos (...). É possível, também, que haja ilicitude da prática, caso, mesmo aumentando seus custos, esse incremento prejudique mais seus concorrentes do que a empresa dominante [...]. Percebe-se, portanto, que o price squeeze é uma forma de aumentar os custos dos concorrentes".
Trazendo essas concepções para o caso, verifica-se que a cobrança da THC2 (ou SSE) pelos operadores portuários caracteriza evidente exercício abusivo de posição dominante, na modalidade de compressão de preços (price squeeze). No contexto da exploração do mercado de infraestrutura portuária, os operadores portuários detêm nítida posição dominante, pois a atividade de movimentação de cargas e contêineres caracteriza, a depender do porto organizado onde realizada, exemplo de monopólio ou oligopólio, os quais podem, em razão dessa circunstância, alterar unilateralmente as condições de exercício das subsequentes atividades inerentes ao setor (art. 36, § 2º, da Lei n. 12.529/2011).