Conceitos iniciais e controvérsia

Segundo definição do Glossário de Termos Técnicos Rodoviários, disponível no site do Departamento Nacional de Infraestrutura e Transportes - DNIT, a faixa de domínio consiste na:

"base física sobre a qual assenta uma rodovia, constituída, assim, pelas pistas de rolamento, canteiros, obras-de-arte, acostamentos, sinalizações e faixa lateral de segurança, até o alinhamento das cercas que separam a estrada dos imóveis marginais ou da faixa do recuo".

Ainda, segundo dispõe o art. 50 do CTN, o uso de faixas laterais de domínio e das áreas adjacentes às estradas e rodovias obedecerá às condições de segurança do trânsito estabelecidas pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre a via.

A controvérsia do caso é: as concessionárias de serviço público podem cobrar pelo uso de faixas de domínio de rodovia?

Julgamento

No julgamento do Tema 261 de repercussão geral, o STF concluiu pela impossibilidade de o ente público realizar cobrança de taxa pelo uso de espaços públicos municipais por parte das concessionárias de serviço público.

Sendo assim, o Supremo entende que é proibida a cobrança de valores do concessionário de serviço público pelo uso de faixas de domínio de rodovia quando essa exigência provém do próprio Poder Concedente, considerando que:

a) a utilização, nesse caso, é revertida em favor da sociedade - razão pela qual não cabe fixação de preço público;

b) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido.

Contudo, é diferente quando o poder concedente autoriza concessionária de serviço público a efetuar a cobrança pela utilização de faixas de domínio, mesmo em face de outra concessionária, desde que haja previsão no edital e no contrato, segundo o art. 11 da Lei 8.987/1995.

Segundo entendimento do STJ, essa obrigação:

 "(...) envolve justificativas importantes no contexto do interesse público, haja vista que a previsão de outras fontes, receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, em benefício do concessionário do serviço público - nos termos do art. 11 da Lei n. 8.987/1995 - desde que devidamente previstas no edital de licitação e no respectivo contrato firmado com o poder concedente, encerra elemento a ser considerado no equilíbrio econômico-financeiro contratual e na obtenção do princípio da modicidade tarifária" (AREsp 977.205/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19.04.2018, DJe 25.04.2018).

No caso concreto, a cobrança não abrange ente da Federação, mas trata de um conflito entre concessionárias de serviço público com previsão editalícia e contratual de cobrança de remuneração pelo uso das faixas de domínio.

Logo, o entendimento fixado no julgamento do Tema 261 pelo STF, segundo o qual os entes federativos não podem cobrar retribuição pecuniária pelo uso de vias públicas, não impede que concessionárias de rodovias realizem tal exigência pela utilização das faixas de domínio, nos termos do art. 11 da Lei 8.987/1995, desde que essa cobrança seja autorizada pelo poder concedente e esteja prevista expressamente no contrato de concessão.

O entendimento é o de que o poder concedente está autorizado a prever, no edital de licitação e em favor da concessionária, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, para permitir que as tarifas sejam mais baratas.

Por essas razões, as concessionárias de serviço público podem cobrar pelo uso de faixas de domínio de rodovia, mesmo em face de outra concessionária, desde que haja previsão editalícia e contratual.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 261 de repercussão geral, concluiu pela impossibilidade de o ente público realizar cobrança de taxa pelo uso de espaços públicos municipais por parte das concessionárias de serviço público.

Dessa forma, a Suprema Corte possui orientação consolidada segundo a qual é vedada a cobrança de valores ao concessionário de serviço público pelo uso de faixas de domínio de rodovia quando tal exigência emana do próprio Poder Concedente, tendo em vista que: a) a utilização, nesse caso, se reverte em favor da sociedade - razão pela qual não cabe a fixação de preço público; e b) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido.

No entanto, situação distinta exsurge quando o poder concedente autoriza concessionária de serviço público, com base no art. 11 da Lei n. 8.987/1995, a efetuar cobrança pela utilização de faixas de domínio de rodovia, mesmo em face de outra concessionária, desde que haja previsão editalícia e contratual.

Essa obrigação "(...) envolve justificativas importantes no contexto do interesse público, haja vista que a previsão de outras fontes, receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, em benefício do concessionário do serviço público - nos termos do art. 11 da Lei n. 8.987/1995 - desde que devidamente previstas no edital de licitação e no respectivo contrato firmado com o poder concedente, encerra elemento a ser considerado no equilíbrio econômico-financeiro contratual e na obtenção do princípio da modicidade tarifária" (AREsp 977.205/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19.04.2018, DJe 25.04.2018).

No caso, a cobrança não abrange ente da Federação, mas conflito entre concessionárias de serviço público com previsão editalícia e contratual da cobrança de remuneração pelo uso das faixas de domínio.

Assim, o entendimento fixado no Recurso Extraordinário 581.947/RO (Tema 261/STF), segundo o qual os entes da federação não podem cobrar retribuição pecuniária pela utilização de vias públicas, inclusive solo, subsolo e espaço aéreo, para a instalação de equipamentos destinados à prestação de serviço público, não impede que concessionárias de rodovias realizem tal exigência pela utilização das faixas de domínio, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.987/1995, desde que tal exação seja autorizada pelo poder concedente e esteja expressamente prevista no contrato de concessão, porquanto não houve discussão sobre esta hipótese.

Esse distinguishing, por seu turno, foi realizado no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 985.695/RJ, apreciados pela Primeira Seção.

Tal orientação vem sendo replicada em inúmeras decisões desta Corte, autorizando-se o poder concedente a prever, no edital de licitação e em favor da concessionária, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, para favorecer a modicidade das tarifas, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987/1995.