Cinge-se a controvérsia sobre a correta interpretação do elemento normativo "presença", contido no art. 218-A do Código Penal, para aferir se a prática de ato libidinoso (masturbação) transmitida em tempo real à vítima menor de 14 anos, por meio de webcam, enquadra-se no referido tipo penal.
O Tribunal de origem concluiu pela atipicidade da conduta quanto ao art. 218-A do Código Penal, sob o fundamento de que o tipo exigiria a presença efetiva e real do menor. Para o Tribunal a quo, em respeito à tipicidade estrita, não se poderia equiparar um "contato virtual" a presença efetiva e real do menor. Deduziu, ainda, que o legislador, quando da edição da Lei n. 12.015/2009, já conhecia os meios tecnológicos e, intencionalmente, não os previu, ao contrário do que fez no art. 218-C do Código Penal.
Contudo, o Tribunal estadual, ao promover a desclassificação, incorreu em violação direta do art. 218-A do Código Penal, conferindo-lhe interpretação excessivamente restritiva e dissonante da finalidade protetiva da norma.
O referido crime se consuma "com a prática da conjunção carnal ou de ato libidinoso diverso na presença de menor de 14 (catorze) anos, ou quando este é induzido a presenciar tais condutas, realizadas na intenção de satisfazer a lascívia do agente ou de terceiro." (REsp 1.824.457/RS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 2/9/2020).
O núcleo do tipo penal é "praticar" ato libidinoso ou "induzir" a criança ou adolescente "a presenciar" tal ato. A exegese do Tribunal de origem equiparou o vocábulo "presenciar" à "coabitação física", uma exigência que não consta da literalidade da norma. Presenciar significa, fundamentalmente, assistir, ver ou testemunhar. Com efeito, a visualização a distância, promovida por meios tecnológicos em tempo real, é plenamente suficiente para configurar o elemento "presença" exigido pelo tipo penal.
Não há dúvidas de que o bem jurídico tutelado "é a dignidade sexual, no sentido de resguardar o adequado desenvolvimento moral e sexual da criança ou do adolescente." (AgRg no AREsp 1.660.621/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 26/8/2020). Tal bem é frontalmente atingido pela percepção visual do ato libidinoso, independentemente da distância geográfica. A evolução tecnológica tornou a comunicação por vídeo em tempo real (como por webcam) um meio inequivocamente idôneo para que o menor seja compelido a "assistir" ao ato, configurando, assim, a "presença" para fins penais.
Corrobora esse entendimento a própria evolução legislativa. A Lei n. 13.441/2017, que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente para prever a infiltração de agentes de polícia na internet, incluiu expressamente a investigação de crimes como o do art. 218-A do Código Penal. Revela-se ilógica, senão contraditória, a tese do acórdão recorrido, pois o legislador não autorizaria a investigação policial online para um delito que, supostamente, não poderia ser cometido nesse mesmo ambiente virtual.
Adotar a interpretação restritiva do Tribunal a quo implicaria criar um inaceitável vácuo de proteção, em flagrante violação do princípio da proibição da proteção insuficiente. Ironicamente, a impunidade se instalaria precisamente no ambiente onde tais crimes têm proliferado. Assim, o agente que se masturba diante de uma câmera, ciente de que é assistido ao vivo pela vítima vulnerável, satisfaz sua lascívia por meio dessa visualização, estando o menor inequivocamente "presente" na cena delitiva.
Cinge-se a controvérsia sobre a correta interpretação do elemento normativo "presença", contido no art. 218-A do Código Penal, para aferir se a prática de ato libidinoso (masturbação) transmitida em tempo real à vítima menor de 14 anos, por meio de webcam, enquadra-se no referido tipo penal.
O Tribunal de origem concluiu pela atipicidade da conduta quanto ao art. 218-A do Código Penal, sob o fundamento de que o tipo exigiria a presença efetiva e real do menor. Para o Tribunal a quo, em respeito à tipicidade estrita, não se poderia equiparar um "contato virtual" a presença efetiva e real do menor. Deduziu, ainda, que o legislador, quando da edição da Lei n. 12.015/2009, já conhecia os meios tecnológicos e, intencionalmente, não os previu, ao contrário do que fez no art. 218-C do Código Penal.
Contudo, o Tribunal estadual, ao promover a desclassificação, incorreu em violação direta do art. 218-A do Código Penal, conferindo-lhe interpretação excessivamente restritiva e dissonante da finalidade protetiva da norma.
O referido crime se consuma "com a prática da conjunção carnal ou de ato libidinoso diverso na presença de menor de 14 (catorze) anos, ou quando este é induzido a presenciar tais condutas, realizadas na intenção de satisfazer a lascívia do agente ou de terceiro." (REsp 1.824.457/RS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 2/9/2020).
O núcleo do tipo penal é "praticar" ato libidinoso ou "induzir" a criança ou adolescente "a presenciar" tal ato. A exegese do Tribunal de origem equiparou o vocábulo "presenciar" à "coabitação física", uma exigência que não consta da literalidade da norma. Presenciar significa, fundamentalmente, assistir, ver ou testemunhar. Com efeito, a visualização a distância, promovida por meios tecnológicos em tempo real, é plenamente suficiente para configurar o elemento "presença" exigido pelo tipo penal.
Não há dúvidas de que o bem jurídico tutelado "é a dignidade sexual, no sentido de resguardar o adequado desenvolvimento moral e sexual da criança ou do adolescente." (AgRg no AREsp 1.660.621/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 26/8/2020). Tal bem é frontalmente atingido pela percepção visual do ato libidinoso, independentemente da distância geográfica. A evolução tecnológica tornou a comunicação por vídeo em tempo real (como por webcam) um meio inequivocamente idôneo para que o menor seja compelido a "assistir" ao ato, configurando, assim, a "presença" para fins penais.
Corrobora esse entendimento a própria evolução legislativa. A Lei n. 13.441/2017, que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente para prever a infiltração de agentes de polícia na internet, incluiu expressamente a investigação de crimes como o do art. 218-A do Código Penal. Revela-se ilógica, senão contraditória, a tese do acórdão recorrido, pois o legislador não autorizaria a investigação policial online para um delito que, supostamente, não poderia ser cometido nesse mesmo ambiente virtual.
Adotar a interpretação restritiva do Tribunal a quo implicaria criar um inaceitável vácuo de proteção, em flagrante violação do princípio da proibição da proteção insuficiente. Ironicamente, a impunidade se instalaria precisamente no ambiente onde tais crimes têm proliferado. Assim, o agente que se masturba diante de uma câmera, ciente de que é assistido ao vivo pela vítima vulnerável, satisfaz sua lascívia por meio dessa visualização, estando o menor inequivocamente "presente" na cena delitiva.