Contexto

Trata-se de três recursos especiais julgados sob o rito dos repetitivos a fim de decidir se a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, com ou sem arma de fogo, possui caráter especial para efeito previdenciário.

A aposentadoria especial - instituída pela Lei Orgânica da Previdência Social - tem contagem diferenciada de tempo de serviço, buscando compensar os prejuízos causados à saúde e à integridade física do trabalhador submetido à atividade insalubre. Acompanhe a seguinte linha do tempo:

Antes de 28/04/95 vigoravam os Decretos 53.831/64 e 83.080/79, segundo os quais a especialidade da atividade se dava por presunção legal, de modo que a informação sobre a profissão do segurado era suficiente para assegurar a contagem de tempo diferenciada. No entanto, era possível o reconhecimento de atividade especial em razão de outras profissões não previstas nos decretos, exigindo-se, nesses casos, provas cabais de que a atividade nociva era exercida com a exposição aos agentes nocivos descritos na norma.

Até a edição da Lei 9.032/95, a atividade de vigilante, com ou sem arma, era considerada especial, por equiparação à de guarda. A partir de sua vigência, o legislador suprimiu a possibilidade de reconhecimento de condição especial por presunção de periculosidade decorrente do enquadramento na categoria profissional de vigilante. Apesar disso, era possível a comprovação da especialidade por outros meios de prova. Desse modo, era possível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, desde que apresentadas provas da permanente exposição do trabalhador à atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não.

Com o surgimento do Decreto 2.172/97, a aposentadoria especial sofre nova alteração, pois o novo texto passou a listar apenas os agentes considerados nocivos ao trabalhador, sendo classificados como químicos, físicos ou biológicos, não elencando mais as categorias profissionais. O texto não fazia referência a atividades perigosas, o que, à primeira vista, levaria ao entendimento de que a aposentadoria especial pela via da periculosidade estaria excluída da legislação. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/91 assegura, expressamente, o direito à aposentadoria especial ao segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física. 

Assim, embora os decretos não contemplem mais os agentes perigosos, não significa que tenham sido banidos das relações de trabalho. Além disso, ainda é possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do trabalhador. 

Assim, por exemplo, no caso de um indivíduo que trabalhe com eletricidade, embora o Decreto 2.172/97 não preveja mais esse agente nocivo, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que seja comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, como já decidiu a Primeira Seção do STJ (REsp 1.306.113-SC).

Nessa linha, entendeu o STJ que é possível reconhecer a atividade de vigilante como especial, com ou sem uso de arma de fogo, mesmo após 05/03/1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, com a devida comprovação do risco à integridade física do trabalhador.

EC 103/2019

Com a reforma da Previdência, introduzida no ordenamento jurídico por meio da Emenda Constitucional nº103/2019, o art. 201, §1º, II, da Constituição Federal passou a ter a seguinte redação:

Art. 201.

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:  

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.

O STJ decidiu que, apesar da atual redação desse dispositivo, a matéria relativa à aposentadoria especial não é auto-executável, pois depende de lei complementar regulamentadora. Por conta disso, subsiste a legislação infraconstitucional, que prevê, no art. 57 da lei 8.213/91, aposentadoria especial pelo trabalho em condições que prejudiquem a integridade física, bem como no seu §4º, que "o segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício".

Dessa forma, em relação à atividade de vigilante, mantém-se o que ficou decidido anteriormente, mesmo após a EC 103/2019. 

Em resumo, ficou decidido que:

Mesmo após a reforma da previdência (EC 103/2019), a atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, pode ser reconhecida como especial em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997. Isso é possível desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova, até 05/03/1997. A partir dessa data, é necessário apresentar laudo técnico ou equivalente para comprovar a exposição à atividade nociva. 

Diante da importância da matéria e para evitar questionamentos futuros, o item 10 da ementa do acórdão embargado passa a contar com a seguinte redação: é possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, mesmo após EC n. 103/2019, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei n. 9.032/1995 e ao Decreto n. 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 05/03/1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.

Isso porque ficou consignado no voto-vista da Ministra Assusete Magalhães, que em que pese a atual redação do art. 201, § 1º, II, da Constituição Federal, dada pela EC n. 103/2019, a matéria relativa à aposentadoria especial, na forma da EC n. 103/2019, não é auto-executável, estando a depender de lei complementar regulamentadora, de tal sorte que subsiste a legislação infraconstitucional, que prevê, no art. 57 da Lei n. 8.213/1991, aposentadoria especial pelo trabalho em condições que prejudiquem a integridade física, bem como no seu § 4º, que "o segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conheceu parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos da reformulação de voto do Relator, o então Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que aderiu às sugestões conferidas pelo voto-vista da Ministra Assusete Magalhães, o qual foi acatado em sua integralidade por todos os Ministros deste Colegiado.