Tráfico Privilegiado

O tráfico privilegiado é uma causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei de Drogas, aplicável no caso de tráfico de drogas nas seguintes hipóteses:

• Agente primário
• Bons antecedentes
• Não dedicação às atividades criminosas
• Não integração em organização criminosa

Além dessa redução na pena, de 1/6 a 2/3, os Tribunais afirmam que tal conduta não tem natureza hedionda, ao contrário do tráfico comum, do caput do art. 33. Tudo isso para impedir a inserção do indivíduo criminoso eventual ou situacional.  

O Caso

No caso em questão foi discutido o parâmetro para considerar o réu agente primário, para fins de incidência dessa minorante. Para o STJ, com assento em outras tantos entendimentos proferidos em outras ocasiões, não é possível afastar o privilégio do tráfico com base em ações penais em andamento (ainda não julgadas de forma definitiva).

Não se desconhece que, desde o julgamento do EREsp 1.431.091/SP, proferido pela Terceira Seção deste Tribunal, havia sido pacificado o entendimento no sentido de ser possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para embasar o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas.

Contudo, o Pretório Supremo Tribunal Federal já se manifestou, em diversos julgados, no sentido de que inquéritos ou ações penais em curso, por si sós, não podem ser utilizados em desfavor do agente, por ocasião da dosimetria da pena, na terceira fase, sob pena de violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Com espeque em tal entendimento, as decisões recentes no âmbito da Excelsa Corte têm sido proferidas no sentido não ser possível a utilização de ações penais em curso para se afastar a causa especial de diminuição de pena inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Da lavra do e. Ministro Ricardo Lewandowski, proferido nos autos do RE 1.283.996 AgRg, em julgado proferido pela Segunda Turma, DJe de 03/12/2020, colhe-se o entendimento segundo o qual "[a] aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal".

No mesmo sentido, a Terceira Seção, recentemente, em decisão unânime, quando do julgamento do EAREsp 1.852.098/AM, DJe de 03/11/2021, de relatoria do e. Ministro Joel Ilan Paciornik, chancelou o entendimento no sentido de considerar "[...] inidôneo o afastamento da referida causa de diminuição de pena com base apenas em ações penais em andamento, em atenção ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade".