A controvérsia cinge-se à definição do percentual de cumprimento de pena aplicável ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) quando incidente à majorante prevista no art. 40, inciso IV, do mesmo diploma legal (emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a causa de aumento de pena relacionada ao uso de arma de fogo, ainda que não constitua elemento essencial do tipo penal do art. 35 da Lei de Drogas, representa circunstância que influencia diretamente o modo de execução do delito, intensificando sobremaneira a gravidade da conduta e o potencial lesivo da ação criminosa.
Não se trata de interpretação analógica in malam partem ou de violação ao princípio da legalidade estrita, mas sim de aplicação sistemática e teleológica da legislação penal e de execução penal, que considera a efetiva gravidade concreta da conduta praticada.
A intimidação difusa ou coletiva mencionada no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 caracteriza, inequivocamente, grave ameaça, porquanto o emprego de arma de fogo ou a utilização de processos intimidatórios coletivos potencializam a danosidade social do delito e revelam maior censurabilidade da conduta, ainda que não haja vítima determinada ou uso efetivo do armamento.
Como já decidido pela Quinta Turma do STJ, não se exige o uso efetivo da arma, sendo suficiente a constatação de que ela se encontrava à disposição de integrantes da associação criminosa para garantir a traficância ou para fins de intimidação, circunstância que, por si só, configura a grave ameaça prevista no art. 112, inciso III, da Lei de Execução Penal.
A interpretação de que a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas não integra o tipo penal do art. 35 da mesma lei implicaria desconsiderar a efetiva gravidade da conduta praticada, tratando de forma idêntica situações manifestamente distintas: associações criminosas desarmadas e associações que se valem de armamento para intimidação e garantia da atividade delitiva.
Tal entendimento esvaziaria o próprio conteúdo normativo do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, que reconhece a maior reprovabilidade das condutas praticadas mediante emprego de arma de fogo ou processo de intimidação coletiva, justificando, por conseguinte, o aumento da pena-base e, em sede executória, a imposição de requisitos mais rigorosos para a progressão de regime.
A circunstância de a majorante não integrar o tipo penal básico não afasta sua relevância para fins de definição do percentual de cumprimento de pena. O legislador, ao estabelecer a causa de aumento, reconheceu que a presença de armamento ou intimidação coletiva altera substancialmente a gravidade do delito, o que deve ser considerado também na fase executória, sob pena de se criar verdadeira incoerência sistêmica.
Por fim, a ausência de vítima determinada no delito do art. 35 da Lei de Drogas não afasta a configuração de grave ameaça quando presente a majorante do art. 40, inciso IV. A intimidação difusa ou coletiva, por sua própria natureza, prescinde de vítima individualizada, atingindo número indeterminado de pessoas e revelando, justamente por isso, maior potencial lesivo e periculosidade da conduta.
Desse modo, a aplicação da fração de 25% prevista no art. 112, inciso III, da Lei de Execução Penal mostra-se adequada e em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior.
A controvérsia cinge-se à definição do percentual de cumprimento de pena aplicável ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) quando incidente à majorante prevista no art. 40, inciso IV, do mesmo diploma legal (emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a causa de aumento de pena relacionada ao uso de arma de fogo, ainda que não constitua elemento essencial do tipo penal do art. 35 da Lei de Drogas, representa circunstância que influencia diretamente o modo de execução do delito, intensificando sobremaneira a gravidade da conduta e o potencial lesivo da ação criminosa.
Não se trata de interpretação analógica in malam partem ou de violação ao princípio da legalidade estrita, mas sim de aplicação sistemática e teleológica da legislação penal e de execução penal, que considera a efetiva gravidade concreta da conduta praticada.
A intimidação difusa ou coletiva mencionada no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 caracteriza, inequivocamente, grave ameaça, porquanto o emprego de arma de fogo ou a utilização de processos intimidatórios coletivos potencializam a danosidade social do delito e revelam maior censurabilidade da conduta, ainda que não haja vítima determinada ou uso efetivo do armamento.
Como já decidido pela Quinta Turma do STJ, não se exige o uso efetivo da arma, sendo suficiente a constatação de que ela se encontrava à disposição de integrantes da associação criminosa para garantir a traficância ou para fins de intimidação, circunstância que, por si só, configura a grave ameaça prevista no art. 112, inciso III, da Lei de Execução Penal.
A interpretação de que a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas não integra o tipo penal do art. 35 da mesma lei implicaria desconsiderar a efetiva gravidade da conduta praticada, tratando de forma idêntica situações manifestamente distintas: associações criminosas desarmadas e associações que se valem de armamento para intimidação e garantia da atividade delitiva.
Tal entendimento esvaziaria o próprio conteúdo normativo do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, que reconhece a maior reprovabilidade das condutas praticadas mediante emprego de arma de fogo ou processo de intimidação coletiva, justificando, por conseguinte, o aumento da pena-base e, em sede executória, a imposição de requisitos mais rigorosos para a progressão de regime.
A circunstância de a majorante não integrar o tipo penal básico não afasta sua relevância para fins de definição do percentual de cumprimento de pena. O legislador, ao estabelecer a causa de aumento, reconheceu que a presença de armamento ou intimidação coletiva altera substancialmente a gravidade do delito, o que deve ser considerado também na fase executória, sob pena de se criar verdadeira incoerência sistêmica.
Por fim, a ausência de vítima determinada no delito do art. 35 da Lei de Drogas não afasta a configuração de grave ameaça quando presente a majorante do art. 40, inciso IV. A intimidação difusa ou coletiva, por sua própria natureza, prescinde de vítima individualizada, atingindo número indeterminado de pessoas e revelando, justamente por isso, maior potencial lesivo e periculosidade da conduta.
Desse modo, a aplicação da fração de 25% prevista no art. 112, inciso III, da Lei de Execução Penal mostra-se adequada e em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior.