Quinto Constitucional

O artigo 94 da Constituição Federal determina:

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.

O dispositivo trata sobre o chamado quinto constitucional, o qual garante que um quinto das vagas para desembargador de certos Tribunais seja preenchido por advogados e membros do Ministério Público. Para isso, os integrantes do Ministério Público precisam ter, no mínimo, dez anos de carreira, e os advogados, mais de dez anos de exercício profissional, além do notório saber jurídico e da reputação ilibada.

Os escolhidos serão selecionados a partir de lista sêxtupla enviada pelos órgãos de representação das respectivas classes (MP e OAB). A partir dessas indicações, o Tribunal formará lista tríplice, que será entregue ao Poder Executivo, a quem cabe a escolha de um dos integrantes para nomeação no prazo de 20 dias.

Caso

O caso concreto envolve o advogado Alex Santore, que foi indicado para concorrer à vaga do quinto constitucional no TJ-SC. O Tribunal pleno indicou o advogado para a lista tríplice, a qual foi encaminhada ao governador do estado.

Ocorre que, em 2017, a indicação de Santore foi impugnada, pois ele teria se omitido quanto ao fato de ter trabalhado no Poder Judiciário por determinado período, o que invalidaria sua candidatura. Por essa razão, o Conselho Pleno da OAB-SC tornou nulo todos os votos direcionados a Santore e refez a lista sêxtupla. 

Com isso, o presidente do TJ-SC, uma vez notificado pela OAB, suspendeu cautelarmente a posse de Santore e, no julgamento em plenário, desfez a lista tríplice. Também o governador do estado deu início ao procedimento administrativo a fim de desfazer o ato de nomeação, levando à escolha de outro advogado para ocupar o cargo de desembargador.

Diante disso, Santore impetrou mandado de segurança para garantir seu direito de ser empossado na vaga. O pedido foi indeferido em primeira instância, mas o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) acolheu o requerimento. O acórdão do TRF-4 foi suspenso pelo ministro Humberto Martins em 2020, e sua decisão foi confirmada pela Corte Especial no julgado em questão. 

Julgamento

A nomeação de membro de Tribunal de Justiça na vaga do quinto constitucional é um procedimento subjetivamente complexo, que depende de atos de vontade da OAB, do TJ e do Governador do Estado.

A formulação da lista sêxtupla pela OAB não depende de cumprimento posterior de requisitos para poder participar da lista. Assim, por não ser ato vinculado, a entidade tem ampla liberdade de fazer indicações dos candidatos advogados para ocupar a vaga do quinto constitucional.

Por conta disso, tanto a OAB, na indicação da lista sêxtupla, quanto o Tribunal de Justiça, na indicação da lista tríplice, podem manifestar o desejo de não colocar um advogado em suas indicações, pois ambas as entidades possuem legitimidade e independência quanto a essas indicações.

No caso, a parte agravante foi excluída do procedimento de ocupação da vaga do quinto constitucional por atos da OAB-SC, do TJSC e do governador por não preencher os requisitos para concorrer ao cargo.

O ato de nomeação do agravante foi tornado sem efeito pelo governador do estado após processo administrativo, o qual não foi questionado judicialmente, o que gera a perda do objeto da discussão judicial atual.

Além disso, não é possível a nomeação e posse por meio de criação legislativa de nova vaga de quinto constitucional via judicial, sem participação de futuras listas, sêxtupla e tríplice, e sem retirar o atual ocupante da vaga questionada de desembargador.

No caso concreto, portanto, a questão controvertida não é mais sobre o preenchimento ou não dos requisitos para poder participar da lista sêxtupla, mas sim a liberdade discricionária da OAB, que possui autonomia e independência para elaborar tal lista com indicação de advogados.

Assim, é possível concluir que a OAB tem autonomia para elaborar e desfazer a lista sêxtupla de advogados indicados à vaga do quinto constitucional.

A nomeação de membro de Tribunal de Justiça na vaga do quinto constitucional é um procedimento subjetivamente complexo, exigindo, necessariamente, atos de vontade da OAB, do TJ e do Governador do Estado.

A formulação da lista sêxtupla pela OAB não é ato vinculado a eventual cumprimento posterior de requisitos para poder participar da lista. Assim, a OAB tem a liberdade ampla de fazer as indicações dos candidatos advogados que sugere para a vaga do quinto constitucional.

Nesse sentido, é possível que duas entidades que possuem legitimidade e independência para proceder à indicação de listas, sêxtupla no caso da OAB, e posteriormente tríplice no caso do Tribunal de Justiça, manifestem de forma irrefutável o não desejo de colocar um advogado em suas indicações.

Destaque-se que, como reconhecido pelo Supremo na ADI n. 3.026, a OAB, serviço público independente, é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados, reafirmando a sua legitimidade para, com independência, indicar os candidatos ao quinto constitucional.

No caso, o ato de nomeação ter sido tornado sem efeito pelo Governador do Estado após processo administrativo, que não foi questionado judicialmente, caracteriza perda do objeto da discussão judicial atual.

Ademais, há impossibilidade de nomeação e posse por meio de criação legislativa via judicial de nova vaga de quinto constitucional, sem participação de futuras listas, sêxtupla e tríplice, e sem retirar o atual ocupante da vaga questionada de desembargador.

Portanto, a questão controvertida não é mais preencher ou não os requisitos para poder participar da lista sêxtupla, mas sim a liberdade discricionária da OAB, cujas características são autonomia e independência, de elaborar tal lista com indicação de advogados.