Contexto 

Nos termos do artigo 7º, XVIII, da CF/88 o direito à licença-maternidade é um direito social das trabalhadoras:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

A licença-maternidade é o direito de a mulher gestante se ausentar do trabalho pelo período de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. 

Também está previsto no artigo 392 da CLT:

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Quanto à licença-paternidade, há previsão no artigo 7º, XIX, da CF/88:             

Art. 7º. [...]

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Segundo o artigo 473, inciso III da CLT, após alteração realizada em 2022, a licença paternidade seria de 5 dias:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:      

III - por 5 (cinco) dias consecutivos, em caso de nascimento de filho, de adoção ou de guarda compartilhada;      

Embora essa seja a previsão legal, o STF julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 20 e definiu que esse prazo é insuficiente. Assim, diante da omissão inconstitucional, o STF entendeu que o Congresso Nacional deverá regulamentar esse direito. Persistindo a omissão do Legislativo, caberá ao Supremo Tribunal Federal regulamentar a licença-paternidade igualando-a à licença-maternidade. Veja-se a tese fixada:

Existe omissão inconstitucional relativamente à edição da lei regulamentadora da licença-paternidade, prevista no art. 7º, XIX, da Constituição. 2. Fica estabelecido o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional sanar a omissão apontada, contados da publicação da ata de julgamento. 3. Não sobrevindo a lei regulamentadora no prazo acima estabelecido, caberá a este Tribunal fixar o período da licença paternidade.

Diante desse direito constitucional, o STF foi provocado a decidir sobre a licença-maternidade de mulheres em união homoafetiva. 

Julgamento

Segundo a Corte, em um relacionamento homoafetivo entre duas mulheres, a mãe não gestante também tem direito à licença-maternidade. 

Se a mulher gestante já tiver usufruído do benefício, a mulher não gestante terá direito ao prazo equivalente ao da licença-paternidade.

Conforme o STF, essa decisão observa os princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como à doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, pois as principais funções dessas licenças são a proteção da família, do trabalho da gestante e da maternidade. 

Ademais, com a evolução da jurisprudência, o STF entende que a interpretação de família é extensiva, abrangendo uma concepção plural e não apenas a união entre homem e mulher. 

De toda forma, é importante observar que, no caso concreto analisado, a servidora gestante não tinha vínculo com a previdência social. Assim, o Plenário negou provimento ao recurso extraordinário, mas fixou o entendimento acima exposto.

Na hipótese de gravidez em união homoafetiva, a mãe servidora pública ou trabalhadora do setor privado não gestante faz jus à licença-maternidade ou, quando a sua companheira já tenha utilizado o benefício, a prazo análogo ao da licença-paternidade.

A jurisprudência desta Corte, atenta aos princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como à doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, adotou interpretação não reducionista do conceito de família, incorporando uma concepção plural, baseada em vínculos afetivos.

Nesse contexto, o Estado tem o dever de assegurar especial proteção ao vínculo maternal, independentemente da origem da filiação ou da configuração familiar. A licença-maternidade é um benefício previdenciário destinado à proteção da maternidade e da infância, motivo pelo qual deve ser garantido à mãe não gestante, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia em relação aos pais em situação de adoção, bem como ao melhor interesse do menor (CF/1988, arts. 6º; 7º, XVIII e parágrafo único; 37, caput; 39, § 3º; e 201, II).

Na espécie, a gravidez do casal homoafetivo decorreu de procedimento de inseminação artificial heteróloga com a doação de óvulos da servidora pública e a gestação de sua companheira, autônoma, sem vínculo com a previdência social.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, ao apreciar o Tema 1.072 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou, por maioria, a tese anteriormente citada.