O art. 9º-A, “caput” e § 2º, da Lei 13.701/2003, com a redação decorrente da Lei 14.042/2001, ambas do município de São Paulo (1), fere os artigos 30, I, 146 e 152 da Constituição Federal (CF).

Com efeito, a disciplina versada na norma, além de ser estranha ao interesse local, dá ensejo a tratamento diferenciado em razão da procedência do serviço, ante o regime peculiar inaugurado visando estabelecimentos situados fora do município. Ademais, trata de matéria para a qual a Constituição exige lei complementar federal. Especificamente quanto ao ISS, a regência veio por meio da Lei Complementar 116/2003, na qual consta, como regra geral, ser o imposto devido, pelo prestador de serviços, no local onde sediado o estabelecimento.

A Lei 13.701/2003, portanto, ao estipular a “penalidade” de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, nos casos em que o prestador, situado em outro município, não observar a obrigação acessória de cadastramento na Secretaria Municipal, opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do modelo legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 1.020 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Dias Toffoli.