Contrato de Concessão

O Estado pode prestar serviços diretamente, como ocorre nas áreas de saúde e segurança pública, por exemplo. Trata-se da prestação direta ou centralizada do serviço público. 

Na busca de maior especialização na prestação de serviços, o Estado pode também transferir essa prestação para outra pessoa jurídica. É a chamada descentralização, que é a transferência na execução da atividade do Estado para outra pessoa jurídica especializada nessa atividade. A descentralização pode ser feita a:

(i) particulares: por meio de contratos de concessão e permissão;

(ii) pessoas criadas pela própria Administração Pública: entidades da administração indireta/descentralizada (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Tais entidades são especializadas na execução de determinada atividade.

No caso, nos interesse o contrato de concessão, que é a delegação contratual da execução de serviço, originalmente de competência do Poder Público (poder concedente), através de licitação, na modalidade concorrência. 

Em outras palavras, tal contrato tem por objeto a transferência da gestão e execução de um serviço público ao particular (concessionário), por sua conta e risco, nas condições fixadas e que podem ser alteradas unilateralmente pelo Poder Público. O particular é remunerado pela própria exploração do serviço, que, em geral, é cobrado diretamente dos usuários do serviços mediante o pagamento de tarifas.

Controvérsia

A Lei 8.937/1995, que trata sobre o regime de concessão e permissão, dispõe que:

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

Em 2003, o Procurador-Geral da República questionou o dispositivo perante o Supremo sob o argumento de que o texto trata, de maneira implícita, sobre a transferência da concessão e da permissão do serviço público sem prévia licitação, contrariando o disposto no art. 175 da CF, segundo o qual:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

A controvérsia instaurada é: o art. 27 da Lei 8.937/1995 é constitucional?

Julgamento

O STF entendeu que é constitucional a transferência da concessão e do controle societário das concessionárias de serviços públicos, mediante anuência do poder concedente. Em outras palavras, decidiu pela constitucionalidade do dispositivo em questão.

Isso porque, nessas hipóteses, a base objetiva do contrato continua a mesma. Permanecem o mesmo objeto contratual, as mesmas obrigações contratuais e a mesma equação econômico-financeira. Na verdade, o que ocorre é a modificação dos sujeitos envolvidos, seja pela substituição do contratado, seja em razão da sua reorganização empresarial.

No sistema jurídico brasileiro, o que interesse à Administração é, principalmente, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particular contratado, bastando que seja pessoa idônea, ou seja, que tenha comprovada capacidade para cumprir as obrigações assumidas no contrato, o que também é aferido por critérios objetivos e preestabelecidos.

Além disso, considerando a própria dinâmica peculiar das concessões públicas, é natural que o próprio regime jurídico das concessões possua institutos que permitam aos concessionários se ajustarem às adversidades da execução contratual de modo a permitir a continuidade da prestação dos serviços públicos e, principalmente, a sua prestação satisfatória ou adequada.

Exigir uma nova licitação, além de implicar altos custos, demanda tempo para seu necessário planejamento, e, ao final, pode resultar em tarifas mais caras para os usuários.

Por fim, é importante destacar que as normas constitucionais que tratam sobre a obrigatoriedade de licitação para outorga dos serviços públicos a particulares não definem os exatos contornos do dever de licitar (arts. 37, XXI, e 175, caput, CF). Sendo assim, cabe ao legislador ordinário ampla liberdade para tratar sobre o tema considerando a variedade de situações a serem abrangidas pela lei.

Nessas hipóteses, a base objetiva do contrato continua intacta. Permanecem o mesmo objeto contratual, as mesmas obrigações contratuais e a mesma equação econômico-financeira. O que ocorre é apenas a sua modificação subjetiva, seja pela substituição do contratado, seja em razão da sua reorganização empresarial.

Em nosso sistema jurídico, o que interessa à Administração é, sobretudo, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particular contratado, ou dos atributos psicológicos ou subjetivos de que disponha. No tocante ao particular contratado, basta que seja pessoa idônea, ou seja, que tenha comprovada capacidade para cumprir as obrigações assumidas no contrato, o que também é aferido por critérios objetivos e preestabelecidos.

Ademais, considerando a dinâmica peculiar e complexa das concessões públicas, é natural que o próprio regime jurídico das concessões contenha institutos que permitam aos concessionários se ajustarem às adversidades da execução contratual com a finalidade de permitir a continuidade da prestação dos serviços públicos e, sobretudo, a sua prestação satisfatória ou adequada. A retomada dos serviços pela Administração pode se mostrar demasiadamente onerosa para o poder público concedente e uma nova licitação, além de implicar custos altíssimos, demanda tempo para seu necessário planejamento e, ao final, pode resultar em tarifas mais caras para os usuários.

Por fim, ressalta-se que as normas constitucionais que estipulam a obrigatoriedade de licitação na outorga inicial da prestação de serviços públicos a particulares não definem os exatos contornos do dever de licitar (CF/1988, arts. 37, XXI, e 175, caput). Cabe, portanto, ao legislador ordinário ampla liberdade quanto à sua conformação à vista da dinamicidade e da variedade das situações fáticas a serem abrangidas pela respectiva normatização.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado em ação direta.