Contexto 

A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa utilizada em execuções fiscais para discussão de matéria de ordem pública e que dispensa dilação probatória. Não tem previsão legal e é autorizada pela jurisprudência. 

Nesse sentido, a Súmula 393 do STJ:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Na prática, é bastante utilizada para alegar ilegitimidade passiva do executado, pois além de se tratar de matéria de ordem pública é possível de ser demonstrada mediante prova pré-constituída. 

Essa é a hipótese do caso analisado pelo STJ. 

Vejamos o entendimento do STJ a partir de um caso hipotético. 

Imagine que o Município de Natal ajuizou execução fiscal contra Maria e João para cobrança de IPTU. 

A coexecutada Maria opôs exceção de pré-executividade alegando ser parte ilegítima para responder pelo IPTU, mas não impugnou o crédito tributário em si. 

O juiz de primeira instância acolheu a exceção de pré-executividade e reconheceu a ilegitimidade passiva de Maria, excluindo-a da execução fiscal. 

Em razão da sucumbência do Município, ainda que parcial, o juiz condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, § § 2º e 3º do CPC. 

Nesse cálculo, o juiz considerou o  valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando a responsabilidade por fração ideal da dívida. 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

O STJ concorda com essa forma de fixação de honorários no caso?

O entendimento da Corte estava dividido. 

Para a Primeira Turma, os honorários deveriam ser arbitrados por equidade nesses casos, pois não é possível estimar o proveito econômico obtido pela parte excluída. 

Nesse sentido, o acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu: "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum". 

Vejamos a redação do § 8º do art. 85 do CPC:

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

Por outro lado, a Segunda Turma entendia que a fixação dos honorários por equidade, nesses casos, seria inadequada.

Foram opostos embargos de divergência para uniformizar o entendimento da Corte. 

Julgamento dos embargos de divergência

Para a Primeira Seção da Corte, deve prevalecer o entendimento da Primeira Turma. 

Em resumo, nos casos em que a exceção de pré-executividade for oposta apenas para excluir o excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado em si, os honorários devem ser fixados por equidade (art. 85, § 8º, do CPC), pois não há proveito econômico estimável. 

Para a Primeira Seção, se a cada exclusão de um coexecutado a Fazenda Pública for obrigada a pagar honorários com base no valor total da causa, ao final do processo terá arcado com um valor exorbitante a título de honorários. 

Isso porque, depois de excluído um dos coexecutados, o crédito continua exigível, razão pela qual a execução fiscal prosseguirá. 

Além disso, o cálculo do proveito econômico com base em fração ideal da dívida gera distorções e não se revela objetivo. A depender dos motivos que autorizam a exclusão de coexecutado do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. 

Por último, a Primeira Seção observa que esse entendimento não contraria a tese firmada no Tema Repetitivo 1.076 do STJ. A decisão é compatível com o tema justamente porque o proveito econômico nesses casos é inestimável. Nesse sentido, a segunda parte da tese:

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

O feito em discussão decorre de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum". Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que "a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada".

A questão controvertida, portanto, cinge-se à possibilidade ou não de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.

Deve-se adotar o entendimento pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal.

A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico.

No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema 961/STJ - REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 - no qual definiu-se a tese de que "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta", constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade.

Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que, em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema 1076/STJ dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida - caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.