Loterias e natureza de serviço público 

Em ações anteriores (ADPFs 492 e 493 e ADI 4986), o STF entendeu, por unanimidade, que a exploração de loterias constitui serviço público que pode ser explorado por outros entes federativos que não apenas a União. 

A CF não atribui à União a exclusividade sobre o serviço de loterias e também não proíbe expressa ou implicitamente o funcionamento de loterias estaduais. Desse modo, os estados possuem competência residual para tratar do assunto, nos moldes do mencionado art. 25, §1º, da CF.

Em resumo, a competência exclusiva da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive loterias, prevista no artigo 22, XX, da CF/88 não impede o exercício da competência material para exploração dessas atividades pelos estados e Municípios.

Nesse raciocínio, é possível a delegação do serviço público para agentes privados?

De início, vejamos a redação do artigo 175 da CF/88:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Ao analisar essa controvérsia, o STF entende que é cabível delegar a atividade lotérica para agentes particulares. 

Há necessidade de licitação ou essa delegação ocorre em regime de livre concorrência?

Há necessidade de prévia licitação, nos termos do artigo 175 da CF/88. 

A Corte não admite a livre iniciativa e concorrência entre agentes privados na exploração de loterias.

Assim, a licitação garante a proposta mais vantajosa para que a Administração Pública delegue o serviço.

É inconstitucional a delegação do serviço de loteria para agentes privados sem prévia licitação (CF/1988, art. 175).

A circunstância de o serviço ser executado por particular sem prévia licitação — uma situação concreta de inconstitucionalidade — não altera a titularidade estatal da atividade nem mesmo a sua natureza de serviço público e, consequentemente, não afasta a exigência de delegação estatal precedida do procedimento licitatório, assim como não autoriza o desempenho da atividade em regime de livre iniciativa.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (Tema 1.323 da repercussão geral), bem como (i) reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria para negar provimento ao recurso extraordinário; e (ii) fixou a tese anteriormente citada.