Competência para legislar sobre licitação 

De acordo com a CF/88, a União tem competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação: 

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[…]

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;       

A doutrina aponta que o Constituinte utilizou-se da técnica equivocada para prever a competência legislativa. Isso porque embora tenha previsto a competência privativa da União, dispôs que caberá à União legislar sobre normas gerais. A competência para legislar sobre normas gerais é técnica atribuída à competência concorrente. Nesse sentido, embora seja competência privativa da União, os Estados podem editar leis próprias sobre licitações, desde que sigam normas gerais da União. 

Por essa razão, em outras oportunidades o STF já decidiu que os Estados e Municípios podem legislar sobre licitação, desde que observem as normas gerais:

A União detém competência para legislar sobre as normas gerais de licitação, podendo os Estados e Municípios legislar sobre o tema para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades.  Assim, lei municipal pode proibir que os agentes políticos do município (e seus parentes) mantenham contrato com o Poder Público municipal. (RE 423.560-MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 29/5/2012). 

 1. A competência legislativa do Estado-membro para dispor sobre licitações e contratos administrativos respalda a fixação por lei de preferência para a aquisição de softwares livres pela Administração Pública regional, sem que se configure usurpação da competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema (CRFB, art. 22, XXVII).  (ADI 3059, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 09/04/2015). 

Caso concreto

No caso concreto, o governador do Distrito Federal interpôs recurso extraordinário para questionar acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) que reconheceu a inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.345/2014. 

Essa legislação dispôs sobre as fases do procedimento de licitação realizado por órgão ou entidade do Distrito Federal. Em resumo, a referida Lei Distrital estendeu regras diferenciadas do antigo Regime Diferenciado de Contratações (RDC) relativas às fases do processo licitatório para qualquer licitação realizada no Distrito Federal. 

Em síntese, a principal alegação de inconstitucionalidade refere-se à usurpação de competência da União para legislar sobre licitações. 

O TJDFT reconheceu a inconstitucionalidade da lei:

A edição, pelo Distrito Federal, de lei que contrarie, frontalmente, critérios mínimos legitimamente veiculados em sede de normas gerais ofende, de modo direto, artigos da Lei Orgânica do Distrito Federal. A inversão de fases do procedimento licitatório previsto na Lei. Federal n. 8.666/1996 invade a competência privativa da União. Impossível admitir a possibilidade de alteração de disposições e conceitos ali definidos, pois o Distrito Federal "no exercício de sua competência suplementar, observará as normas gerais estabelecidas pela União" (§ 1º, art. 17, LODF), devendo observar fielmente a legislação federal quanto ao processo de licitação pública (art. 26, LODF). 6. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.

Como dito, a discussão chegou ao STF por recurso extraordinário. 

Julgamento 

Para o Plenário do STF, são constitucionais as leis dos Estados, Distrito Federal e Municípios que modificam fases do procedimento licitatório antecipando a fase de apresentação das propostas, pois tais entes federativos são competentes para legislar sobre procedimento administrativo. 

A lei distrital que adota procedimento licitatório cuja ordem das fases é diversa da prevista na Lei nº 8.666/93 apenas revela a autonomia das entidades federativas subnacionais para editarem leis de auto-organização. 

O Plenário da Corte destacou que a norma não criou uma exigência adicional para os licitantes, além do previsto na lei geral (Lei 8.666/93). Não houve afetação das modalidades licitatórias ou das fases existentes, mas mera disciplina do procedimento em si. 

Nesse sentido, a norma distrital não colocou em risco a uniformidade dos parâmetros entre os entes federativos.

Assim, o STF deu provimento ao recurso extraordinário para assentar a constitucionalidade da Lei Distrital nº 5.345/2014.

É constitucional — pois não viola o princípio do pacto federativo, as regras do sistema de repartição de competências ou normas gerais de licitação e contratação (CF/1988, art. 22, XXVII) — lei distrital que adota procedimento licitatório cuja ordem das fases é diversa da prevista na Lei nº 8.666/1993.

A previsão na lei distrital da inversão de fases do procedimento licitatório revela norma que atende à autonomia das entidades federativas subnacionais para editarem leis de auto-organização.

Essa norma não cria exigência adicional para os licitantes ao que já previsto na lei geral (Lei nº 8.666/1993). Trata-se de mera disciplina procedimental, que não afeta as modalidades licitatórias ou fases existentes e não põe em risco a uniformidade dos parâmetros entre os entes federativos, muito menos constitui circunstância alheia às condições estabelecidas na licitação. Ela também não ocasiona barreira à livre concorrência nem afeta a finalidade de selecionar a melhor proposta.

Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 1.036 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentou a constitucionalidade da Lei distrital nº 5.345/2014 e fixou a tese anteriormente citada.