Fundações

De forma geral, pode-se dizer que existem quatro tipos de fundação no direito brasileiro, sendo elas fundações estatais de direito público, fundações estatais de direito privado, fundações não estatais e fundações não estatais de apoio ao Estado (chamadas “fundações de apoio”).

Sobre as fundações estatais, existem basicamente dois tipos:

• Direito público - também chamadas fundações autárquicas, pois seu regime é praticamente idêntico ao de autarquias – ex.: FUNAI, UEL, UnB;
• Direito privado - Não precisam ser criadas por lei, mas apenas por autorização legal, desde que cumpridos os requisitos da legislação civil. Seus bens são privados, em respeito ao princípio da titularidade contida no art. 98 do CC. Não há sujeição ao regime de precatórios, nem ao Tribunal de Contas (exceto quando obtiverem recursos junto ao Poder Público), em regra, sendo fiscalizadas pela curadoria de fundações do Ministério Público. Ex.: Fundação Padre Anchieta.

O Decreto-Lei 200/1967 define Fundação Pública em seu artigo 5º, incluído em 1987 pela Lei 7.596. Vejamos:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

(...)

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.     

O Caso

O Estado do Sergipe editou as Leis 6.346/2008, 6.347/2008 e 6.348/2008, que, em resumo, criava fundações públicas de natureza privada para executar serviços e políticas públicas de saúde. 

O Conselho Federal da OAB ajuizou ADI questionando essas leis, pelo fato de permitirem a execução de serviços de saúde por fundações públicas de direito privado.

Além disso, segundo o Conselho, a instituição dessas fundações por meio de lei estadual, sem haver Lei Complementar definindo a área de atuação, fere o artigo 37, XIX da CF.

Art. 37 (...)

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;   

O que decidiu o STF? Sobre a alegação de ausência de Lei Complementar, segundo o STF, o artigo 5º do DL 200/67 supre essa falta, uma vez que foi recepcionado com eficácia de Lei Complementar pela Constituição de 1988. Ademais, segundo a Corte, não existe proibição de criação de fundação privada para gestão da saúde, uma vez que, nos termos da própria CF, “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada”.

Lei estadual pode autorizar a criação de fundação pública de direito privado para atuar na prestação de serviço público de saúde.

O art. 5º, IV, do Decreto-Lei 200/1967 (incluído pela Lei 7.596/1987) foi recepcionado com eficácia de lei complementar pela Constituição Federal. O serviço público de saúde não incide no óbice do desempenho, pelas fundações públicas, de atividades que exigem a atuação exclusiva do Estado — os denominados serviços públicos inerentes — já que, “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada” (CF/1988, art. 199).

Ademais, inexiste modelo pré-definido pela Constituição Federal para a prestação de tais serviços pelo poder público, razão pela qual deve prevalecer a autonomia de cada ente federativo para definir a forma mais eficiente de realizar as atividades correlatas (CF/1988, art. 18).

Com relação ao regime de pessoal, a jurisprudência desta Corte entende que a relação jurídica mantida entre as fundações de direito privado instituídas pelo poder público e seus prestadores de serviço é regida pela CLT, e que a exigência de instituição de regime jurídico único não se estende às fundações de direito privado.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, conheceu parcialmente da ação e, nessa extensão, a julgou improcedente para assentar a constitucionalidade das Leis 6.346/2008, 6.347/2008 e 6.348/2008, todas do Estado de Sergipe.