O Tribunal Superior Eleitoral, gozando de sua competência regulamentar, editou a Resolução 23.714/2022, com a finalidade de inibir a propagação de fake news e, com isso, evitar a desinformação que venha a comprometer a escolha consciente do eleitor no pleito de 2022. 

Essa resolução prevê a possibilidade de o TSE retirar do ar mensagens disparadas em massa que contenham informações inverídicas de conteúdo idêntico, e a aplicação de multa pelo descumprimento da ordem. Além disso, a resolução também permite a retirada do ar dos perfis que compartilham essas informações de forma reiterada. 

O Procurador Geral, Augusto Aras, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando essa resolução, sob o argumento de que essas regras estabelecem violam a competência privativa da União para legislar sobre direito eleitoral, além de estabelecer sanções não previstas em lei, ampliando o poder de polícia do presidente do TSE em prejuízo das decisões colegiadas do Tribunal.

Por maioria, o STF afirmou a constitucionalidade da resolução. 

Primeiramente, o Tribunal firmou o entendimento de que o TSE, como membro da Administração Pública, é dotado de Poder Regulamentar, ou seja, o poder de editar regulamentos para o fiel cumprimento da lei. A lei em questão é a Lei Geral das Eleições (Lei 9.504/1997). Para o fiel cumprimento dessa lei, é permitido que o Tribunal imponha inclusive sanções administrativas (Poder de Polícia) para coibir abusos, permitindo que a referida norma cumpra sua função precípua: a de regulamentar o pleito e, mais do que isso, a liberdade e consciência do eleitor para que expresse sua vontade real por meio do voto.

A propagação de fake news, é verdade, não é tratada de forma expressa na Lei de Eleições. Mas isso não significa que o Tribunal não possa coibir essa prática, uma vez que ela macula a escolha consciente dos representantes pelos eleitores. A coibição dessa prática faz parte da própria função do TSE, que atua como verdadeiro guardião da garantia do processo democrático, criando mecanismos que garantam que o pleito reflita a escolha real e consciente dos eleitores.

Por isso, não se pode falar em lesão à garantia de liberdade de expressão. Primeiramente, direito fundamental algum é absoluto. Na colisão de direitos fundamentais, sempre haverá a preponderância de um em detrimento de outro, pois aqui o método que se utiliza não é o da exclusão, subsunção, mas sim o da ponderação.

Segundo o Tribunal, a importante garantia da liberdade de expressão não poderá ser utilizada como mecanismo fraudulento de impedir o exercício consciente do voto. Na medida em que a informação falsa é utilizada como estratégia para enganar o eleitor, inclusive implantando desconfiança sobre o processo decisório com finalidades escusas, esse direito precisa ser limitado, para proteger a liberdade de escolha do pleito. 

Na hipótese, em análise perfunctória de medida cautelar, pode-se afirmar que a competência normativa do TSE foi exercida nos limites de sua missão institucional e de seu poder de polícia, considerada, sobretudo, a ausência de previsão normativa constante da Lei Geral das Eleições (Lei 9.504/1997), em relação à reconhecida proliferação de notícias falsas, com aptidão para contaminar o espaço público e influir indevidamente na vontade dos eleitores.

Nesse contexto, o direito à liberdade de expressão pode ceder, em concreto, no caso em que ela for usada para erodir a confiança e a legitimidade da lisura político-eleitoral. Trata-se de cedência específica, analisada à luz da violação concreta das regras eleitorais e não de censura prévia e anterior.

Eventual restrição se aplica apenas àquele discurso que, por sua falsidade patente, descontrole e circulação massiva, atinge gravemente o processo eleitoral.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, referendou a decisão que indeferiu a medida cautelar em ação direta.