O julgado em questão trata sobre dois temas diferentes:

• Validade do voto de ministros aposentados em casos destacados no Plenário Virtual;
• Constitucionalidade de leis que obrigam prestadoras de serviços contínuos a estender promoções a antigos clientes.

As duas discussões serão tratadas em tópicos diferentes.

Voto de ministro aposentado após pedido de destaque

Como uma das medidas de adaptação à pandemia de Covid-19, o STF adotou o uso do plenário virtual, que, embora tenha surgido em 2007 para a apreciação de casos de repercussão geral, passou por uma expansão gradativa a ponto de adquirir competências equiparadas às do plenário físico.

Nesse contexto, surge o pedido de destaque. Trata-se da solicitação para que determinado julgamento seja interrompido, retirado do plenário virtual e encaminhado para julgamento no plenário físico. O pedido pode ser feito por qualquer uma das partes em até 48 horas antes do início da sessão, podendo ser deferido pelo relator ou por qualquer ministro. 

Feito o destaque, o julgamento se inicia novamente e os votos registrados anteriormente são, na prática, desconsiderados, sendo necessária nova fundamentação por parte dos ministros.

Contudo, no julgamento em questão, o Ministro Alexandre de Moraes suscitou questão de ordem sobre a possibilidade de manutenção de voto proferido pelo ex-Ministro Marco Aurélio, aposentado recentemente. 

Disse o Ministro:

"Proponho questão de ordem no sentido de o Plenário fixar entendimento da validade de voto proferido por ministro posteriormente aposentado, ou outro motivo de cessação do exercício do cargo, mesmo em caso de destaque".

Por maioria, foi aprovada a referida proposta a fim de preservar os votos dos ministros aposentados ou afastados proferidos no Plenário Virtual, ainda que o julgamento continue no Plenário físico após pedido de destaque. Essa alteração terá impacto em mais de 20 julgamentos em Plenário Virtual interrompidos por pedido de destaque. 

O Supremo decidiu que esse posicionamento passará a ser adotado a partir do julgamento em questão, não se aplicando aos processos já julgados.

Garantia de promoção a clientes antigos

O voto proferido pelo ex-Ministro Marco Aurélio no Plenário Virtual é referente à seguinte controvérsia:

Uma norma estadual pode obrigar empresa privada de telefonia celular e instituição de ensino a oferecer os mesmos benefícios promocionais tanto aos novos clientes quanto aos antigos?

O Supremo entendeu que não.

Ao impor aos prestadores de serviços de ensino a obrigação de estender novas promoções aos clientes antigos, a norma promove ingerência em relações contratuais já existentes sem que exista conduta lesiva ou abusiva por parte do prestador. Logo, a norma não trata sobre direito do consumidor, matéria de competência concorrente entre União, estados e DF, mas sim sobre direito civil, cuja competência legislativa é privativa da União, pois altera de forma geral e abstrata o conteúdo de negócios jurídicos.

Quanto às empresas privadas de telefonia, a criação de obrigações e sanções por lei estadual, ainda que sob o pretexto de proteger os direitos do consumidor, também invade a competência da União. 

Assim, ficou decidido que é inconstitucional lei estadual que obriga empresas privadas de ensino e de telefonia a estender novas promoções a clientes antigos. 

Serão preservados os votos proferidos em ambiente virtual por ministro aposentado ou cujo exercício do cargo tenha cessado por outro motivo, ainda que a continuidade do julgamento se dê no Plenário presencial após pedido de destaque.

Com base nesse entendimento, o Plenário, preliminarmente e por maioria, acolheu questão de ordem suscitada pelo ministro Alexandre de Moraes, de modo que, no caso concreto, seja mantido o voto proferido pelo ministro Marco Aurélio na sessão virtual de 20 a 27.11.2020, além de garantir que esse posicionamento passe a ser adotado a partir do presente julgamento, não se aplicando aos processos já julgados.

É inconstitucional norma estadual que obriga empresa privada de telefonia celular e instituição de ensino a garantir idênticos benefícios promocionais tanto aos novos clientes quanto aos antigos.

Ao impor aos prestadores de serviços de ensino a obrigação de estender o benefício de novas promoções aos clientes preexistentes, a norma promove ingerência em relações contratuais já estabelecidas sem que exista conduta lesiva ou abusiva por parte do prestador. Por essa razão, afasta-se a compreensão de que se estaria diante de matéria consumerista, de modo que a alteração de forma geral e abstrata do conteúdo de negócios jurídicos caracteriza norma de direito civil, cuja competência legislativa é privativa da União.

Relativamente às concessionárias de serviços telefônicos móveis, a criação de obrigações e sanções por lei estadual — no caso, extensão aos clientes antigos de promoções ofertadas a novos —, ainda que sob o argumento de proteger os direitos do consumidor, também invade a competência da União.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, em julgamento conjunto, por maioria, (i) conheceu parcialmente das ações diretas e, nessa parte, as julgou parcialmente procedentes para declarar a inconstitucionalidade parcial do art. 1º, parágrafo único, inciso 1, no que diz respeito ao serviço de telefonia móvel, e inciso 5, no que diz respeito ao serviço privado de educação, ambos da Lei 15.854/2015 do Estado de São Paulo; e (ii) acolheu os embargos de declaração para reconsiderar a decisão embargada e declarar a nulidade parcial, sem redução de texto, do art. 35, II, da Lei 16.559/2019 do Estado de Pernambuco, em ordem a excluir as instituições de ensino privado da obrigação de conceder a seus clientes preexistentes os mesmos benefícios de promoções e liquidações destinadas a novos clientes.