A operação de hedge é um meio de proteção de preços contra as variações e oscilações do mercado, de forma a reduzir os riscos dos negócios. Trata-se de uma estratégia que busca proteger o valor de um ativo (moeda e ações, por exemplo) e possibilitar maior previsibilidade aos investidores e às empresas.

O contrato de swap é uma das formas de viabilizar essas operações. O swap é uma operação de derivativos em que duas partes negociam a rentabilidade de mercadorias ou ativos financeiros. Simplificadamente, é um contrato futuro em que há troca (em inglês, swap) de riscos entre duas partes. Observe o seguinte exemplo:

Nesse caso, qualquer variação no câmbio pode afetar o resultado das empresas, tanto positiva quanto negativamente. Para evitar isso, as partes realizam uma operação de swap a fim de trocarem o risco das moedas entre si. Assim, quando houver uma variação no câmbio, as empresas não estarão expostas e não haverá mudanças significativas em seu lucro, sejam elas boas ou ruins.

O STF entendeu que, havendo aquisição de riqueza com a operação de swap, incide o Imposto de Renda (IR), na forma do artigo 5º, da Lei 9.799/1999:

Art. 5º Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura (hedge), realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivativos.  

O IR será cobrado independentemente da destinação dos valores. Ou seja, há incidência do imposto ainda que o dinheiro seja utilizado para neutralizar o aumento da dívida decorrente do contrato principal, por conta da valorização da moeda estrangeira.

Diante disso, a Corte afirmou ser constitucional o referido artigo 5º da Lei 9.799/99, de modo a autorizar a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros nos casos das operações de cobertura (hedge) feitas por meio de contratos de swap.

Havendo saldo positivo na liquidação da obrigação ao termo do contrato de swap para fins de hedge, é constitucional a cobrança do Imposto de Renda na forma do art. 5º da Lei 9.779/1999.

Isso porque, havendo aquisição de riqueza ante a operação de swap, incide o imposto, não importando a destinação dada aos valores. Mesmo se direcionados a neutralizar o aumento da dívida decorrente do contrato principal, em razão da valorização da moeda estrangeira, cumpre tributar os rendimentos.

Ademais, assentada a materialidade do Imposto de Renda no tocante às operações, improcede o alegado quanto a empréstimo compulsório ou exercício ilegítimo da competência tributária residual da União (arts. 148 e 154 da Constituição Federal). Tampouco há confisco ou ofensa ao princípio da irretroatividade.

Com base nesse entendimento, o Plenário, ao apreciar o Tema 185 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário.