Consoante a sistemática adotada pelo Decreto n. 6.514/2008, entre 2008 e 2019, a intimação por edital, fixado na sede administrativa e na rede mundial de computadores, para a apresentação de razões finais, só poderia ocorrer, licitamente, quando a autoridade julgadora não agravasse a penalidade que a autuação impusera ao interessado.
De acordo com o art. 122, parágrafo único, do Decreto n. 6.514/2008 - com a redação que lhe deu o Decreto n. 6.686/2008, e que permaneceu vigente até a edição do Decreto n. 9.760/2019 -, o interessado, em processo administrativo instaurado para a apuração de infrações ambientais, pode ser intimado por edital, para a apresentação de alegações finais.
Conforme a redação original do art. 123, parágrafo único, do citado Decreto n. 6.514/2008, se, no entanto, a autoridade julgadora pretender agravar a penalidade fixada na autuação, essa intimação para apresentação de alegações finais será feita, antes da respectiva decisão, por meio de aviso de recebimento.
Com a alteração promovida pelo Decreto n. 9.760/2019, estabeleceu-se que a notificação, para apresentação de alegações finais, seria feita por via postal, com aviso de recebimento, ou por outro meio válido, que assegure a certeza da ciência pelo interessado.
Essa previsão continuou mantida, na essência, após uma nova alteração da norma, pelo Decreto n. 11.373/2023.
Daí se conclui que, consoante a sistemática adotada pelo Decreto n. 6.514/2008, entre 2008 e 2019 - quando ocorreram os fatos que originaram os presentes Embargos à Execução -, a intimação por edital, fixado na sede administrativa e na rede mundial de computadores, para a apresentação de razões finais, só poderia ocorrer, licitamente, quando a autoridade julgadora não agravasse a penalidade que a autuação impusera ao interessado (art. 122, parágrafo único). Do contrário, se houvesse possibilidade de agravamento, deveria haver, antes da respectiva decisão, a intimação do interessado por meio de aviso de recebimento, para manifestação, no prazo das alegações finais (art. 123, parágrafo único).
O Tribunal de origem posicionou-se no sentido de que o Decreto n. 6.514/2008, antes da alteração realizada em 2019, pelo Decreto 9.760/2019, "exorbitava do poder regulamentar ao determinar que a intimação dos interessados para alegações finais fosse efetuada diretamente por edital, independentemente de estar configurada alguma das hipóteses previstas no art. 26, § 4º da Lei de Processo Administrativo, em afronta direta à Lei Federal".
De fato, quando trata da comunicação dos atos praticados no processo administrativo, a Lei n. 9.784/1999 estabelece: "art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. (...) § 4º No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial."
No caso, é incontroverso que o recorrido possuía endereço certo, circunstância fática que afasta a aplicação do mencionado dispositivo, consoante tem entendido o STJ.
Entretanto, também é incontroverso que a sanção fixada no auto de infração não foi agravada, pela autoridade julgadora de primeira instância, que manteve a penalidade fixada na autuação. Tal circunstância foi desconsiderada, pelo Tribunal de origem, que se limitou a afirmar ser "evidente a nulidade da intimação realizada pelo IBAMA".
Nesse ponto, o acórdão recorrido destoa da tradição jurisprudencial brasileira, que, inclusive em processo administrativo, condiciona a declaração de nulidade dos atos processuais à demonstração de prejuízo.
Acresça-se, especificamente quanto ao direito de o interessado se manifestar após a instrução do processo administrativo, que o STF afasta a tese de que tal manifestação seja indispensável ao devido processo legal, exigindo, para o reconhecimento de nulidade, também nessas situações, a comprovação de prejuízo. Nesse sentido: "A ausência de intimação do resultado do relatório final da comissão de processo administrativo não caracteriza afronta ao contraditório e à ampla defesa quando o servidor se defendeu ao longo de todo o processo administrativo" (STF, RMS 30.881/DF, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/10/2012).
Por outro lado, a tese no sentido de que a intimação por edital, para a apresentação de alegações finais, configuraria nulidade grave e insanável também não se sustenta, porque, consoante posição dominante no STJ, nem mesmo a ausência de intimação, para esse fim, configura vício dessa ordem.
Ademais, quanto ao sentido que se deve atribuir ao brocardo pas de nullité sans grief, é certo que a imposição e a manutenção de penalidade, por si só, não podem ser consideradas prejuízo, sob pena de se aniquilar a utilidade do princípio, especialmente no caso sub judice, no qual a instrução não agravou a penalidade inicialmente imposta. O prejuízo, conceito jurídico indeterminado que é, há de ser discernido em cada caso concreto, sendo para isso imprescindível, sempre, que a decretação da nulidade se fundamente nos fatos da causa, e não em considerações de ordem abstrata.
Por fim, merece destaque, no caso, que a norma infralegal questionada nos autos foi incluída, no Decreto n. 6.514/2008, pelo Decreto n. 6.686, de 10/12/2008, que esteve em vigor até 11/04/2019, data de publicação do Decreto 9.760/2019, isto é, por praticamente uma década. Assim, pelo menos em casos como o dos autos - em que não demonstrado prejuízo e o processo de execução se baseia em certidão de dívida ativa revestida de presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei n. 6.830/1980) -, deve levar-se em consideração que está em jogo a fiscalização ambiental realizada durante longo período, circunstância diante da qual não deve ter lugar o formalismo, conforme doutrina, "para que as consequências do desfazimento em si e sua repercussão não acarretem maior prejuízo que a subsistência do ato".
De acordo com o art. 122, parágrafo único, do Decreto n. 6.514/2008 - com a redação que lhe deu o Decreto n. 6.686/2008, e que permaneceu vigente até a edição do Decreto n. 9.760/2019 -, o interessado, em processo administrativo instaurado para a apuração de infrações ambientais, pode ser intimado por edital, para a apresentação de alegações finais.
Conforme a redação original do art. 123, parágrafo único, do citado Decreto n. 6.514/2008, se, no entanto, a autoridade julgadora pretender agravar a penalidade fixada na autuação, essa intimação para apresentação de alegações finais será feita, antes da respectiva decisão, por meio de aviso de recebimento.
Com a alteração promovida pelo Decreto n. 9.760/2019, estabeleceu-se que a notificação, para apresentação de alegações finais, seria feita por via postal, com aviso de recebimento, ou por outro meio válido, que assegure a certeza da ciência pelo interessado.
Essa previsão continuou mantida, na essência, após uma nova alteração da norma, pelo Decreto n. 11.373/2023.
Daí se conclui que, consoante a sistemática adotada pelo Decreto n. 6.514/2008, entre 2008 e 2019 - quando ocorreram os fatos que originaram os presentes Embargos à Execução -, a intimação por edital, fixado na sede administrativa e na rede mundial de computadores, para a apresentação de razões finais, só poderia ocorrer, licitamente, quando a autoridade julgadora não agravasse a penalidade que a autuação impusera ao interessado (art. 122, parágrafo único). Do contrário, se houvesse possibilidade de agravamento, deveria haver, antes da respectiva decisão, a intimação do interessado por meio de aviso de recebimento, para manifestação, no prazo das alegações finais (art. 123, parágrafo único).
O Tribunal de origem posicionou-se no sentido de que o Decreto n. 6.514/2008, antes da alteração realizada em 2019, pelo Decreto 9.760/2019, "exorbitava do poder regulamentar ao determinar que a intimação dos interessados para alegações finais fosse efetuada diretamente por edital, independentemente de estar configurada alguma das hipóteses previstas no art. 26, § 4º da Lei de Processo Administrativo, em afronta direta à Lei Federal".
De fato, quando trata da comunicação dos atos praticados no processo administrativo, a Lei n. 9.784/1999 estabelece: "art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. (...) § 4º No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial."
No caso, é incontroverso que o recorrido possuía endereço certo, circunstância fática que afasta a aplicação do mencionado dispositivo, consoante tem entendido o STJ.
Entretanto, também é incontroverso que a sanção fixada no auto de infração não foi agravada, pela autoridade julgadora de primeira instância, que manteve a penalidade fixada na autuação. Tal circunstância foi desconsiderada, pelo Tribunal de origem, que se limitou a afirmar ser "evidente a nulidade da intimação realizada pelo IBAMA".
Nesse ponto, o acórdão recorrido destoa da tradição jurisprudencial brasileira, que, inclusive em processo administrativo, condiciona a declaração de nulidade dos atos processuais à demonstração de prejuízo.
Acresça-se, especificamente quanto ao direito de o interessado se manifestar após a instrução do processo administrativo, que o STF afasta a tese de que tal manifestação seja indispensável ao devido processo legal, exigindo, para o reconhecimento de nulidade, também nessas situações, a comprovação de prejuízo. Nesse sentido: "A ausência de intimação do resultado do relatório final da comissão de processo administrativo não caracteriza afronta ao contraditório e à ampla defesa quando o servidor se defendeu ao longo de todo o processo administrativo" (STF, RMS 30.881/DF, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/10/2012).
Por outro lado, a tese no sentido de que a intimação por edital, para a apresentação de alegações finais, configuraria nulidade grave e insanável também não se sustenta, porque, consoante posição dominante no STJ, nem mesmo a ausência de intimação, para esse fim, configura vício dessa ordem.
Ademais, quanto ao sentido que se deve atribuir ao brocardo pas de nullité sans grief, é certo que a imposição e a manutenção de penalidade, por si só, não podem ser consideradas prejuízo, sob pena de se aniquilar a utilidade do princípio, especialmente no caso sub judice, no qual a instrução não agravou a penalidade inicialmente imposta. O prejuízo, conceito jurídico indeterminado que é, há de ser discernido em cada caso concreto, sendo para isso imprescindível, sempre, que a decretação da nulidade se fundamente nos fatos da causa, e não em considerações de ordem abstrata.
Por fim, merece destaque, no caso, que a norma infralegal questionada nos autos foi incluída, no Decreto n. 6.514/2008, pelo Decreto n. 6.686, de 10/12/2008, que esteve em vigor até 11/04/2019, data de publicação do Decreto 9.760/2019, isto é, por praticamente uma década. Assim, pelo menos em casos como o dos autos - em que não demonstrado prejuízo e o processo de execução se baseia em certidão de dívida ativa revestida de presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei n. 6.830/1980) -, deve levar-se em consideração que está em jogo a fiscalização ambiental realizada durante longo período, circunstância diante da qual não deve ter lugar o formalismo, conforme doutrina, "para que as consequências do desfazimento em si e sua repercussão não acarretem maior prejuízo que a subsistência do ato".