Contexto 

Para compreender o julgado, é importante relembrar o sistema trifásico de fixação da pena:

• 1ª Fase - Pena base: é a pena definida no tipo legal seja na forma simples, seja na forma qualificada; 
• 2ª Fase - Agravantes e atenuantes: as circunstâncias agravantes e atenuantes podem estar na parte geral do Código Penal (são as genéricas, conforme artigos 61 a 66) ou em leis penais extravagantes. 
• 3ª Fase - Causas de aumento e de diminuição da pena: essas causas incidem sobre a pena obtida na segunda fase do sistema trifásico. As causas de aumento e de diminuição de pena genéricas são aquelas previstas na Parte Geral do Código Penal e se aplicam a todos os crimes indistintamente.  Existem causas de aumento e de diminuição de pena específicas, que são aquelas previstas no próprio tipo penal e que somente se aplicam para ele.

No caso concreto, discutiu-se se a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal (CP) poderia ser aplicada em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha para o crime previsto no artigo 129, § 9º, do Código Penal ou se isso configuraria bis in idem. 

O artigo 129, § 9º do CP trata da forma qualificada de lesão corporal pela violência doméstica. 

Vejamos:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

§ 9º  Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: 

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

Em outras palavras, quando a lesão corporal é praticada com violência doméstica, a pena base do crime é superior (qualificada) em relação ao tipo do artigo 129, caput, do CP. 

Além do tipo qualificado pela violência doméstica (que é causa a ser observada na 1ª fase da dosimetria da pena), há também a agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea f, do CP (que é causa a ser observada na 2ª fase da dosimetria da pena). 

Essa agravante dispõe da violência doméstica contra a mulher na parte final: 

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II - ter o agente cometido o crime: 

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

É importante destacar que ambos os dispositivos mencionados foram modificados pela Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006). 

Pergunta-se: a pessoa que comete o crime de lesão corporal qualificada pela violência doméstica previsto no CP, pode ter a pena agravada conforme disposição da Lei Maria da Penha inserida no art. 61, inc. II, alínea f, do CP? 

Julgamento 

Para a Terceira Seção do STJ, a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal pode ser aplicada em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha no art. 129, § 9º, do mesmo Código sem que isso configure bis in idem.

A Corte destacou que não há bis in idem na aplicação da agravante genérica prevista na alínea f do inc. II do art. 61 do Código Penal, inserida pela Lei Maria da Penha, em relação ao crime previsto no art. 129, § 9º, do mesmo Código porque os objetivos são diversos: 

• A agravante prevê uma sanção punitiva maior quando a conduta criminosa é praticada com violência contra a mulher, nos seguintes termos: "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica";  
• O crime qualificado previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal trata da lesão corporal no espaço doméstico, de coabitação ou de hospitalidade, contra qualquer pessoa independente do gênero; 

Assim, como a agravante leva em consideração o gênero, enquanto a lesão corporal qualificada não o faz, ambas podem ser aplicadas em conjunto, pois os elementos da agravante (gênero, principalmente) não constituem e nem qualificam o crime. 

Portanto, em resumo, a aplicação da agravante prevista no Código Penal que tutela, em sua parte final, a violência contra mulher, pode ser aplicada em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha sem que isso configure bis in idem.

Não há bis in idem na aplicação da agravante genérica prevista na alínea f do inc. II do art. 61 do Código Penal, inserida pela Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), em relação ao crime previsto no art. 129, § 9º, do mesmo Código, vez que a agravante objetiva uma sanção punitiva maior quando a conduta criminosa é praticada "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica".

Já as elementares do crime de lesão corporal, tipificado no art. 129, § 9º, do Código Penal, traz a figura da lesão corporal praticada no espaço doméstico, de coabitação ou de hospitalidade, contra qualquer pessoa independente do gênero, bastando ser ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem o agente conviva ou tenha convivido, ou seja, as elementares do tipo penal não fazem referência ao gênero feminino da vítima, enquanto o que justifica a agravante é essa condição de caráter pessoal (gênero feminino - mulher).

O caput do art. 61 do Código Penal estabelece que as circunstâncias agravantes genéricas sempre devem ser observadas na dosimetria da pena, desde que não constituem ou qualificam o crime.

A circunstância que agrava a pena é a prática do crime de violência doméstica contra a mulher, enquanto a circunstância elementar do tipo penal do art. 129, § 9º, do Código Penal, não faz nenhuma referência ao gênero feminino, ou seja, a melhor interpretação - segundo o art. 5° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - é aquela que atende a função social da Lei, e, por isso, deve-se punir mais a lesão corporal contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, se a vítima for mulher (gênero feminino), haja vista a necessária aplicação da agravante genérica do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal.