O sistema de concessão está previsto no art. 175 da Constituição Federal e na Lei de Concessões (Lei 8.987/95). Nesse regime, o Estado delega a prestação de determinados serviços públicos, mantendo a prerrogativa de regulamentar, controlar e fiscalizar a atuação da concessionária (quem presta efetivamente o serviço).

Segundo o art. 32 da Lei de Concessões, a intervenção da Administração Pública no contrato é um dever a ser cumprido para assegurar a adequação na prestação do serviço público e o cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais.

Lei 8.987/95

Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

O procedimento da intervenção está descrito no art. 33 do mesmo diploma legal:

Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.

§1º Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.

§2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.

É possível notar que a intervenção, por incluir a apuração(análise, verificação) de responsabilidades, possui finalidade investigatória e fiscalizatória - não punitiva. Sendo assim, a ampla defesa é garantida sempre após o procedimento, visto que, caso não sejam comprovadas as causas determinantes da intervenção ou não forem encontradas irregularidades, a concessionária sequer terá a necessidade de se defender.

Portanto, o contraditório é dispensável no momento anterior à decretação da intervenção.

Conforme se extrai do regime jurídico do art. 175 da Constituição Federal e da Lei de Concessões - Lei n. 8.987/1995 -, o Estado delega a prestação de alguns serviços públicos, resguardando a si, na qualidade de poder concedente, a prerrogativa de regulamentar, controlar e fiscalizar a atuação do delegatário.

No âmbito desse controle e fiscalização, a intervenção no contrato de concessão constitui um dever e uma prerrogativa de que dispõe o poder concedente, visando assegurar a adequação na prestação do serviço público, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes, segundo dispõe o art. 32 da Lei n. 8.987/1995.

De um lado, o poder concedente deve "instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa" (art. 33 da Lei n. 8.987/1995). De outro, não se pode desconsiderar que eventuais ilegalidades no curso do procedimento devem ser aferidas em consonância com a regra geral do ordenamento jurídico de que a decretação da nulidade depende de comprovação de prejuízo.

Nos termos do art. 33 da Lei n. 8.987/1995: "Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa." Verifica-se que, em se tratando de intervenção, o direito de defesa do concessionário só é propiciado após a decretação da intervenção, a partir do momento em que for instaurado o procedimento administrativo para apuração das irregularidades. Isso porque a intervenção possui finalidades investigatória e fiscalizatória, e não punitiva.

Assim, é dispensável estabelecer contraditório prévio à decretação da intervenção, ausente determinação na Lei n. 8.987/1995.