No STJ, o recurso conhecido como embargos de divergência serve para uniformizar a jurisprudência interna, sendo utilizado para controvérsias jurídicas de mérito em que os colegiados do tribunal tenham proferido pronunciamentos em sentidos diferentes, embora tenham tratado sobre o mesmo assunto e aplicado a mesma legislação federal. Em resumo, os embargos de divergência servem para unifomizar a jurisprudência do próprio STJ. O recurso está previsto no art. 1.043 e seguintes do CPC, que tem aplicação subsidiária às ações penais.

No caso, a parte apresentou embargos de divergência, que foi indeferida liminarmente pela ausência de recolhimento de custas.

O caso chegou à Corte Especial do STJ que entendeu não ser necessário o pagamento de custas para o processamento de embargos de divergência em matéria penal.

A Lei 11.636/2007, que dispõe sobre as custas judiciais devidas no âmbito do STJ, prevê:

Art. 7.º Não são devidas custas nos processos de habeas data, habeas corpus e recursos em habeas corpus, e nos demais processos criminais, salvo a ação penal privada.

Ainda, a Resolução STJ/GP de 2017, repetindo a norma legal, determina:

Art. 3.º Haverá isenção do preparo nos seguintes casos:

I - nos habeas data, habeas corpus e recursos em habeas corpus;

II - nos processos criminais, salvo na ação penal privada e sua revisão criminal; [...]

O tema vinha tendo interpretações divergentes no Tribunal. Os julgados favoráveis à cobrança das custas se basearam no entendimento de que os embargos de divergência não têm previsão no CPP, e, por isso, não poderiam ser considerados um instituto tipicamente criminal. 

Por outro lado, a Ministra Laurita Vaz apontou para o conteúdo do referido art. 7º da Lei 11.636/2007 e afirmou que, como se trata de recurso em matéria penal, a interpretação da norma processual que deve prevalecer é aquela mais condizente com o direito à ampla defesa e ao contraditório. Tal lei não fala de isenção para recursos apenas de natureza exclusivamente penal, mas se refere aos processos criminais em sentido amplo.

No caso, apesar de os embargos de divergência não estarem previstos na legislação processual penal, são evidentemente cabíveis e foram opostos dentro de um processo criminal, motivo pelo qual o pagamento de custas processuais deve ser inexigível.

Assim, concluiu-se que embargos de divergência em matéria penal não exigem pagamento de custas processuais.

Ao analisar os jugados da Corte Especial, no que se refere à necessidade de pagamento de custas para o processamento de embargos de divergência em matéria penal, constata-se que a questão tem sido solucionada de formas díspares. Em julgamento recente, a Corte Especial reiterou entendimento pela obrigatoriedade de recolhimento das custas em embargos de divergência em matéria penal.

A Lei n. 11.636/2007, que dispõe sobre as custas judiciais devidas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, prevê: "Art. 7.º Não são devidas custas nos processos de habeas data, habeas corpus e recursos em habeas corpus, e nos demais processos criminais, salvo a ação penal privada.". Por sua vez, a Resolução STJ/GP n. 2 de 1.º de fevereiro de 2017, repetindo a norma legal, dispõe: "Art. 3.º Haverá isenção do preparo nos seguintes casos: I - nos habeas data, habeas corpus e recursos em habeas corpus; II - nos processos criminais, salvo na ação penal privada e sua revisão criminal; [...]".

Entretanto, em se tratando de recurso em matéria penal, a interpretação da norma processual que deve prevalecer é aquela mais consentânea com o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Com efeito, a Lei de regência não fala de isenção para recursos apenas de natureza exclusivamente penal. A norma de isenção de preparo se refere a processos criminais.

No caso, não há dúvida de que os embargos de divergência, embora não sejam previstos na legislação processual penal, são inquestionavelmente cabíveis e foram manejados dentro de um processo criminal, razão pela qual deve ser inexigível o pagamento de custas processuais.

Registra-se, ademais, que a despeito de também ter havido decisões discrepantes no âmbito da Terceira Seção, a questão foi amplamente rediscutida, tendo decidido aquele Colegiado, à unanimidade, pela inexigibilidade de pagamento de custas processuais em embargos de divergência oriundos de ação penal pública.