A CLT prevê, no artigo 392, a chamada licença-maternidade, que é o direito de a mulher gestante se ausentar do trabalho pelo período de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. O §1º desse artigo prevê que o afastamento poderá ocorrer entre o 28º dia antes do parto e ocorrência do parto. 

Nesse meio tempo em que está afastada, a gestante receberá o salário-maternidade. Vejamos o que diz a L. 8.213/91.

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.   

A ADI 6.327-DF, ajuizada pelo Centro do Professorado Paulista (CPP) questionou a constitucionalidade desse parágrafo 1º no que se refere a mães e filhos internados em decorrência de partos prematuros. Segundo a Corte, houve omissão legislativa quanto à concessão de licença-maternidade nesse caso, e essa omissão suprime o direito à plena assistência materno-infantil garantida pela Constituição Federal. 

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:     

(...)

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; 

A licença maternidade e o salário gestante são direitos assegurados às mulheres com a finalidade de dar condições concretas para que ela consiga prestar os cuidados à criança e consiga exercer sua maternidade de forma exclusiva, criando laços com seu filho nos primeiros meses de vida. Portanto, segundo a Corte, se é necessária a internação pós-parto que durem mais de duas semanas, o termo inicial da licença-maternidade e do salário-maternidade deve ser o da alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido, pois é só a partir da alta médica que os cuidados maternos poderão ser exercidos em sua plenitude. 

A proteção à maternidade e à infância (CF/1988, arts. 6º, caput, 201, II, 203, I, e 227, caput e § 1º, I) se caracteriza como uma verdadeira liberdade positiva, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito cujas finalidades são a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes e a concretização da igualdade social.

Nesse contexto, e diante da elevada quantidade de nascimentos prematuros e de complicações de saúde após o momento do parto, há uma omissão inconstitucional relativa no § 1º do art. 392, da CLT, e no art. 71 da Lei 8.213/1991, pois as crianças ou suas mães, internadas após o parto, são desigualmente privadas do período destinado à convivência inicial.

Ademais, não há se falar em ausência de fonte de custeio para a implantação da medida, uma vez que o benefício e sua fonte já existem. A Seguridade Social deve ser compreendida integralmente, como sistema de proteção social que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, conheceu da ADI como ADPF e, ratificando a medida cautelar, a julgou procedente para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 392, § 1º, da CLT, assim como ao art. 71 da Lei 8.213/1991 e, por arrastamento, ao art. 93 do seu regulamento (Decreto 3.048/1999), de modo a se considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, prorrogando-se em todo o período o benefício, quando a internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, § 2º, da CLT, e no art. 93, § 3º, do Decreto 3.048/1999.