O direito de tapagem disposto do art. 1.297 do Código Civil prevê o direito ao compartilhamento de gastos decorrentes da construção de muro comum aos proprietários lindeiros.
Em se tratando da obrigação dos proprietários de imóveis confinantes de concorrer para as despesas de construção de tapumes divisórios, o tema da (im)prescindibilidade do acordo de vontades representa controvérsia na esfera doutrinária e na prática jurisprudencial dos tribunais locais. Nesse sentido, não se descuida do fato de que a doutrina de Orlando Gomes entende que a obrigação de concorrer pelas despesas somente se torna exigível diante de acordo prévio quanto a elas ou de determinação judicial.
A obrigação de concorrer para as despesas de construção e conservação dos tapumes divisórios só se torna exigível, obviamente, quando são comuns. Para que o proprietário do terreno vizinho seja obrigado a concorrer para a construção dos tapumes, preciso é que as despesas sejam previamente acordadas; exige-se, em suma, seu consentimento, ou, em caso de recusa, a determinação judicial.
É comum ver-se na jurisprudência a negação do direito de haver a metade do custo do tapume ou de sua reforma, quando o autor realizar a obra sem prévio acordo com o vizinho, ou antes de obter sentença contra ele.
Ademais, se o tapume foi feito na divisa, a presunção legal é de que é comum e não particular (CC, art. 1.297, § 1º), presunção essa que se consolida pelo fato de tê-lo construído o autor com o propósito de haver do vizinho a metade de seu custo.
Por outro lado, o interesse do que fez o tapume nada tem que ver com a intenção do confrontante de adquirir-lhe ou não a meação.
O seu interesse é o de receber a metade das despesas a que o seu confrontante está obrigado por expressa disposição de lei. Aceitar a tese de que, construindo o tapume sem prévio acordo ou sem sentença, a parte estaria renunciando ao direito ao ressarcimento que a lei lhe assegura, equivale a presumir uma doação de seu direito, ao vizinho. Mas doação é negócio solene, que não se pode presumir, por isso mesmo.
Daí a necessidade de modificar-se o velho posicionamento de parte de nossa jurisprudência, para concluir-se, com Lopes da Costa, que: "Se os tapumes foram construídos em divisas certas, de acordo com as posturas municipais ou com os costumes do lugar, verificado o seu custo ao tempo da construção, não vejo como negar-se ao construtor o direito de haver a metade das despesas".
É claro que, tomando a iniciativa unilateral de erguer o muro ou a cerca, correrá a parte o risco de ver sua obra impugnada pelo vizinho, quanto a custo e natureza, na contestação do feito, ao ensejo em que postular a indenização pela metade dos gastos. Mas, se a prova acabar por demonstrar que o tapume foi normalmente feito segundo as posturas municipais ou os costumes do lugar, e por custo razoável, só mesmo por um capricho ou um formalismo injustificável será possível negar ao autor o reembolso da metade das despesas feitas.
Humberto Theodoro Júnior ainda explica que é o condomínio forçado estabelecido sobre as obras de confins de prédios contíguos o que justifica a obrigação dos proprietários em contribuir com as despesas do tapume comum. Creio que o entendimento de Humberto Theodoro Júnior está na linha da orientação desta Corte, quando examinou o tema em três oportunidade.
Com efeito, o Ministro Eduardo Ribeiro, ao relatar o REsp 20.315, concluiu que a exigência de acordo prévio entre os proprietários não é requisito para a meação das despesas do tapume comum, sob pena de desvirtuamento da norma legal à época, a qual, como vimos, tem o mesmo sentido da regra atual.
Confiram-se trechos relevantes de seu voto: A lei, entretanto, no invocado § 1º do artigo 588 do Código Civil, estabelece a obrigação de os confinantes contribuírem, em partes iguais, para as despesas de construção e conservação dos tapumes. Trata-se de obrigação que deriva diretamente da lei, uma vez realizados os pressupostos de fato, não se originando, pois, de norma fundada em avença.
Adotar-se o entendimento acolhido pelo julgado recorrido significaria tornar letra morta o dispositivo citado.
O dever jurídico só existiria caso houvesse o acordo e, existente este, seria o bastante, supérflua a norma legal.
O anterior concerto servirá para que se tenha como indiscutível que as obras são necessárias e para fazer incontroverso o respectivo valor. Se o confinante, entretanto, se opõe à realização de trabalhos de conservação, efetivamente reclamados, não será só por isso que ficará livre de concorrer para as despesas.
Não se terá, porém, como indispensável, deixando ao alvedrio da parte concorrer ou não para a construção e conservação das cercas.
A decisão do caso concreto estava a depender da verificação da necessidade de se fazerem as obras no montante alcançado. Não poderia o feito ser julgado com a só consideração de que o réu não anuíra fossem realizada.
Em se tratando da obrigação dos proprietários de imóveis confinantes de concorrer para as despesas de construção de tapumes divisórios, o tema da (im)prescindibilidade do acordo de vontades representa controvérsia na esfera doutrinária e na prática jurisprudencial dos tribunais locais. Nesse sentido, não se descuida do fato de que a doutrina de Orlando Gomes entende que a obrigação de concorrer pelas despesas somente se torna exigível diante de acordo prévio quanto a elas ou de determinação judicial.
A obrigação de concorrer para as despesas de construção e conservação dos tapumes divisórios só se torna exigível, obviamente, quando são comuns. Para que o proprietário do terreno vizinho seja obrigado a concorrer para a construção dos tapumes, preciso é que as despesas sejam previamente acordadas; exige-se, em suma, seu consentimento, ou, em caso de recusa, a determinação judicial.
É comum ver-se na jurisprudência a negação do direito de haver a metade do custo do tapume ou de sua reforma, quando o autor realizar a obra sem prévio acordo com o vizinho, ou antes de obter sentença contra ele.
Ademais, se o tapume foi feito na divisa, a presunção legal é de que é comum e não particular (CC, art. 1.297, § 1º), presunção essa que se consolida pelo fato de tê-lo construído o autor com o propósito de haver do vizinho a metade de seu custo.
Por outro lado, o interesse do que fez o tapume nada tem que ver com a intenção do confrontante de adquirir-lhe ou não a meação.
O seu interesse é o de receber a metade das despesas a que o seu confrontante está obrigado por expressa disposição de lei. Aceitar a tese de que, construindo o tapume sem prévio acordo ou sem sentença, a parte estaria renunciando ao direito ao ressarcimento que a lei lhe assegura, equivale a presumir uma doação de seu direito, ao vizinho. Mas doação é negócio solene, que não se pode presumir, por isso mesmo.
Daí a necessidade de modificar-se o velho posicionamento de parte de nossa jurisprudência, para concluir-se, com Lopes da Costa, que: "Se os tapumes foram construídos em divisas certas, de acordo com as posturas municipais ou com os costumes do lugar, verificado o seu custo ao tempo da construção, não vejo como negar-se ao construtor o direito de haver a metade das despesas".
É claro que, tomando a iniciativa unilateral de erguer o muro ou a cerca, correrá a parte o risco de ver sua obra impugnada pelo vizinho, quanto a custo e natureza, na contestação do feito, ao ensejo em que postular a indenização pela metade dos gastos. Mas, se a prova acabar por demonstrar que o tapume foi normalmente feito segundo as posturas municipais ou os costumes do lugar, e por custo razoável, só mesmo por um capricho ou um formalismo injustificável será possível negar ao autor o reembolso da metade das despesas feitas.
Humberto Theodoro Júnior ainda explica que é o condomínio forçado estabelecido sobre as obras de confins de prédios contíguos o que justifica a obrigação dos proprietários em contribuir com as despesas do tapume comum. Creio que o entendimento de Humberto Theodoro Júnior está na linha da orientação desta Corte, quando examinou o tema em três oportunidade.
Com efeito, o Ministro Eduardo Ribeiro, ao relatar o REsp 20.315, concluiu que a exigência de acordo prévio entre os proprietários não é requisito para a meação das despesas do tapume comum, sob pena de desvirtuamento da norma legal à época, a qual, como vimos, tem o mesmo sentido da regra atual.
Confiram-se trechos relevantes de seu voto: A lei, entretanto, no invocado § 1º do artigo 588 do Código Civil, estabelece a obrigação de os confinantes contribuírem, em partes iguais, para as despesas de construção e conservação dos tapumes. Trata-se de obrigação que deriva diretamente da lei, uma vez realizados os pressupostos de fato, não se originando, pois, de norma fundada em avença.
Adotar-se o entendimento acolhido pelo julgado recorrido significaria tornar letra morta o dispositivo citado.
O dever jurídico só existiria caso houvesse o acordo e, existente este, seria o bastante, supérflua a norma legal.
O anterior concerto servirá para que se tenha como indiscutível que as obras são necessárias e para fazer incontroverso o respectivo valor. Se o confinante, entretanto, se opõe à realização de trabalhos de conservação, efetivamente reclamados, não será só por isso que ficará livre de concorrer para as despesas.
Não se terá, porém, como indispensável, deixando ao alvedrio da parte concorrer ou não para a construção e conservação das cercas.
A decisão do caso concreto estava a depender da verificação da necessidade de se fazerem as obras no montante alcançado. Não poderia o feito ser julgado com a só consideração de que o réu não anuíra fossem realizada.