Do caso

O Recurso Especial foi interposto pela Fazenda Nacional contra contra Acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Nos autos, a empresa Won Telecon Ltda deixou de funcionar no seu endereço fiscal. Por isso, o TRF considerou cabível o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios se devidamente comprovado que estes ostentavam a condição de administradores ou gerentes tanto à época dos fatos geradores quanto da caracterização da dissolução irregular.

No caso, entretanto, o Tribunal considerou que o sócio não deveria ser incluído no polo passivo da execução fiscal, uma vez que não exerceu poderes de administração/gerência quando dos fatos geradores dos indigitados débitos tributários. Esta decisão fundamentou o REsp. que será analisado.

Pessoa Jurídica

Conforme o art. 985 do Código Civil: 

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

A personalidade jurídica será constituída pela inscrição em registro próprio, momento a partir do qual a empresa passa a existir como pessoa jurídica de direito privado, possuindo direitos e obrigações e detendo patrimônio separado daquele pertencente aos sócios. Seus atos são arquivados na Junta Comercial (sociedade empresárias) ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (sociedades não empresárias).

Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2003, p. 232):

O instituto da pessoa jurídica é uma técnica de separação patrimonial. Os membros dela não são os titulares dos direitos e obrigações imputados à pessoa jurídica. Tais direitos e obrigações formam um patrimônio distinto do correspondente aos direitos e obrigações imputados a cada membro da pessoa jurídica.

Se não houver formalização, não existirá pessoa jurídica, apenas uma sociedade de fato, na qual todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente por obrigações sociais (art. 990, CC).

Ainda, importante o art.49-A do CC, o qual reforça a ideia da separação entre a PJ e seus sócios, associados, instituidores e administradores:

Art. 49-A.  A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Contribuinte Pessoa Jurídica

No art.121 do CTN está expresso o conceito de sujeito passivo (contribuinte e responsável):

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

No caso de pessoas jurídicas, a responsabilidade tributária deve ser adimplida com o patrimônio da própria PJ, não alcançando os sócios. Entretanto, se houver dificuldades para execução fiscal, a Fazenda tentará responsabilizar sócios e adminstradores.

Responsabilidade tributária

Segundo o art.128 do CTN:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Portanto, apresenta a figura do responsável por substituição. Nos arts. seguintes, o CTN traz:

• Arts.129 e 133: responsabilidade por sucessão;
• Arts.134 e 135: responsabildade de terceiros;
• Arts. 136 a 138: responsabilidade por infrações.

Importa para os fins deste julgado, analisar a responsabilidade de terceiros (arts. 134 e 135, CTN). Ela será aplicada quando a obrigação principal não for adimplida e for impossível exigir o cumprimento dela pelo contribuinte. Também é importante analisar a responsabilização em decorrência da solidariedade tributária disposta no art. 124 do CTN.

Responsabilidade tributária x solidariedade tributária

O art. 124 do CTN conceitua a solidariedade tributária:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem

Assim, enquanto a atribuição de responsabilidade a outras pessoas objetiva excluí-la do contribuinte ou atribuí-la a ele em caráter supletivo; a solidariedade distribui a responsabilidade para outros que terão também a qualidade de contribuinte, sem qualquer benefício de ordem. 

Desconsideração da pessoa jurídica x responsabilidade tributária

Importante pontuar que não se tratam de institutos sinônimos. Veja a seguinte tabela comparativa:

Execução fiscal tributária

Quando o débito com o fisco não é adimplido, as Fazendas Públicas buscam responsabilizar os sócios e administradores das pessoas jurídicas, fundamentando-se nos arts. 124, 134 e 135 do CTN, ainda que o sujeito passivo seja a empresa. O art. 124 trata da solidariedade, já o art.134 do CTN:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: (...)

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

O inadimplemento, no entanto, não autoriza, por si só, a responsabilização do sócio-gerente (Súmula nº 430 do STJ). O REsp. Repetitivo nº 1.101.728/SP explicita a mesma ideia (Rel. Ministro Teori Zavascki, Primeira Seção, DJe de 23/03/2009). Deste modo, deverá o sócio ter agido com excesso de poderes ou infração à lei, contrato ou empresa para que se estabeleça a responsabilidade (Tema nº 97 do STJ), conforme art. 135 do CTN:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior; (...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Neste sentido, por não se tratar de direito absoluto, a separação entre a PJ e seus sócios e demais atores, poderá ser mitigada nas hipóteses legais do art. 135 do CTN quando se tratar de responsabilidade por crédito tributário. 

A título de exemplo, a Súmula nº 435 do STJ prevê tal possibilidade no caso de não localização da empresa no endereço do domicílio fiscal, quando surge presunção de dissolução irregular e responsabilização do sócio-gerente. 

Súmula nº 435, STJ. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

Ainda, o STF julgou o tema nº 13 (Recurso Extraordinário 562.276/PR - Rel. Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 10/02/2011) no qual estabeleceu que a responsabilidade tributária deverá decorrer de situação que adentre a hipótese do art.135, III do CTN, quais sejam: prática de excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos que impliquem em surgimento ou inadimplemento de obrigações tributárias.

Sobre qual sócio-gerente recai a responsabilidade?

Sendo, portanto, o caso do art.135, III do CTN por dissolução irregular (Súmula nº 435, STJ), restou a dúvida sobre qual sócio-gerente responderia pelos tributos:

1. Sócio-gerente à época da dissolução irregular da pessoa jurídica e ao tempo dos fatos geradores dos tributos não pagos (objeto do tema 961);
2. Sócio-gerente à época da dissolução irregular da pessoa jurídica (objeto do tema 961);
3. Sócio-gerente ao tempo dos fatos geradores (objeto do tema 962)

A Primeira Turma do STJ filia-se à hipótese nº1: há necessidade de demonstrar quem ocupava o posto no momento da dissolução, porém, ele deve ser também responsável pela gerência no tempo do vencimento do tributo (STJ, AgRg no REsp 1.034.238/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 04/05/2009).

A Segunda Turma do STJ, em um primeiro momento, adotava o entendimento da hipótese nº 1.  No entanto, em 2015 (REsp 1.520.257/SP) passou a condicionar a responsabilidade do sócio-gerente à hipótese nº 2. O argumento da Corte é fundamentado no art.135, III do CTN em consonância com a Súmula nº 435 do STJ. Segundo tal entendimento, a responsabilidade tributária é desencadeada por infração à lei, a qual só é evidenciada pela dissolução irregular da pessoa jurídica. Deste modo, não importa se o sócio-gerente esteve na administração da empresa à época do fato gerador do tributo inadimplido.

No julgamento em tela, a Primeira Seção do STJ entendeu que a posição da Primeira Turma do STJ pode gerar o entendimento equivocado de que, mesmo diante da ocorrência de um ilícito do art.135, III do CTN, não haverá sanção, por serem diversos os sócios-gerentes ou administradores ao tempo do fato gerador do tributo inadimplido e ao tempo da dissolução irregular da PJ. Nesses casos não haveria imputação da responsabilidade tributária a qualquer um deles.

Por isso, a Primeira Seção do STJ entendeu que a hipótese nº2, adotada pela Segunda Turma, é mais adequada e inclusive coaduna com o entendimento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.201.993/SP (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 12/12/2019).

Esclarece também que aplica-se tal entendimento para os sócios-gerentes, administradores e aos terceiros não sócios com poderes de gerência.

Em resumo: É possível redirecionar ação fiscal contra o sócio ou terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular da empresa ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não pago, conforme art. 135, III, do CTN.

No exercício da atividade econômica, em razão de injunções várias, ocorre o inadimplemento de obrigações assumidas por pessoas jurídicas. Não é diferente na esfera tributária. Embora se trate inegavelmente de uma ofensa a bem jurídico da Administração tributária, o desvalor jurídico do inadimplemento não autoriza, por si só, a responsabilização do sócio-gerente. Nesse sentido, aliás, o enunciado 430 da Súmula do STJ - em cuja redação se lê que "o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente" -, bem como a tese firmada no REsp repetitivo 1.101.728/SP (Rel. Ministro Teori Zavascki, Primeira Seção, DJe de 23/03/2009), que explicita que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa" (Tema 97 do STJ).

Tal conclusão é corolário da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Se, nos termos do art. 49-A, caput, do Código Civil, incluído pela Lei n. 13.874/2019, "a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores", decorre que o simples inadimplemento de tributos não pode gerar, por si só, consequências negativas no patrimônio dos sócios. Como esclarece o parágrafo único do aludido artigo, a razão de ser da autonomia patrimonial, "instrumento lícito de alocação e segregação de riscos", é "estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos".

Naturalmente, a autonomia patrimonial não é um fim em si, um direito absoluto e inexpugnável. Por isso mesmo, a legislação, inclusive a civil, comercial, ambiental e tributária estabelece hipóteses de responsabilização dos sócios e administradores por obrigações da pessoa jurídica. No Código Tributário Nacional, entre outras hipóteses, destaca-se a do inciso III do seu art. 135, segundo o qual "são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (...) os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado".

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou o entendimento no sentido de que "a não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular", o que torna possível a "responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder" (EREsp 852.437/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 03/11/2008). A matéria, inclusive, é objeto do enunciado 435 da Súmula do STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

O Plenário do STF, ao julgar, sob o regime de repercussão geral, o  , correspondente ao tema 13 daquela Corte, deixou assentado que "essencial à compreensão do instituto da responsabilidade tributária é a noção de que a obrigação do terceiro, de responder por dívida originariamente do contribuinte, jamais decorre direta e automaticamente da pura e simples ocorrência do fato gerador do tributo (...) O pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de responsabilidade, no art. 135, III, do CTN, é a prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias".

No Recurso Especial repetitivo 1.371.128/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 17/09/2014), sob a rubrica do tema 630, a Primeira Seção do STJ assentou a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, nos casos de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, não apenas nas execuções fiscais de dívida ativa tributária, mas também nas de dívida ativa não tributária. O voto condutor do respectivo acórdão registrou que a Súmula 435/STJ "parte do pressuposto de que a dissolução irregular da empresa é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" e que "é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei".

A realidade dos fatos, porém, é sempre mais rica e dinâmica do que podem prever o legislador e o julgador. Assentada a possibilidade de responsabilização do sócio-gerente quando ocorrida a dissolução irregular da empresa, passou-se a discutir qual seria o sócio-gerente a responder pelos tributos: se o sócio-gerente à época da dissolução irregular da pessoa jurídica executada e ao tempo dos fatos geradores dos tributos inadimplidos; se o sócio-gerente à época da dissolução irregular, embora não gerisse a pessoa jurídica executada ao tempo dos fatos geradores dos tributos inadimplidos; ou se o sócio-gerente ao tempo dos fatos geradores, embora não gerisse a pessoa jurídica executada à época da dissolução irregular.

Esta última hipótese é objeto do tema 962; as duas primeiras, do tema 981. Tratam eles de temas correlatos, que tiveram iniciado o julgamento conjunto, na presente sessão.

No âmbito da Primeira Turma do STJ está consolidado entendimento no sentido de que, "embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo". Isso porque "só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)" (STJ, AgRg no REsp 1.034.238/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 04/05/2009). No mesmo sentido, os seguintes precedentes: STJ, AgRg no AREsp 647.563/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/11/2020; AgInt no REsp 1.569.844/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 04/10/2016; AREsp 838.948/SC, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, DJe de 19/10/2016; AgInt no REsp 1.602.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 21/09/2016; AgInt no AgInt no AREsp 856.173/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 22/09/2016.

A Segunda Turma do STJ, por outro lado, embora, num primeiro momento, adotasse entendimento idêntico, no sentido de que "não é possível o redirecionamento da execução fiscal em relação a sócio que não integrava a sociedade à época dos fatos geradores e no momento da dissolução irregular da empresa executada" (STJ, AgRg no AREsp 556.735/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 06/10/2014), veio, posteriormente, a adotar ótica diversa. Com efeito, no julgamento, em 16/06/2015, do REsp 1.520.257/SP, de relatoria do Ministro Og Fernandes (DJe de 23/06/2015), a Segunda Turma, ao enfrentar hipótese análoga à ora em julgamento, passou a condicionar a responsabilização pessoal do sócio-gerente a um único requisito, qual seja, encontrar-se o referido sócio no exercício da administração da pessoa jurídica executada no momento de sua dissolução irregular ou da prática de ato que faça presumir a dissolução irregular.

O fundamento para tanto consiste na conjugação do art. 135, III, do CTN com o enunciado 435 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. De fato, na medida em que a hipótese que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração à lei, evidenciada pela dissolução irregular da pessoa jurídica executada, revela-se indiferente o fato de o sócio-gerente responsável pela dissolução irregular não estar na administração da pessoa jurídica à época do fato gerador do tributo inadimplido.

Concluiu a Segunda Turma, no aludido REsp 1.520.257/SP, alterando sua jurisprudência sobre o assunto, que "o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular ou em ato que presuma sua ocorrência - encerramento das atividades empresariais no domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (Súmula 435/STJ) -, pressupõe a permanência do sócio na administração da sociedade no momento dessa dissolução ou do ato presumidor de sua ocorrência, uma vez que, nos termos do art. 135, caput, III, CTN, combinado com a orientação constante da Súmula 435/STJ, o que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração de lei evidenciada na existência ou presunção de ocorrência de referido fato. Consideram-se irrelevantes para a definição da responsabilidade por dissolução irregular (ou sua presunção) a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como o momento em que vencido o prazo para pagamento do respectivo débito". Após a mudança jurisprudencial, o novo entendimento foi reafirmado noutras oportunidades: STJ, REsp 1.726.964/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/11/2018; AgInt no AREsp 948.795/AM, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 21/08/2017; AgRg no REsp 1.541.209/PE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 11/05/2016; AgRg no REsp 1.545.342/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28/09/2015.

Além das pertinentes considerações feitas pelo Ministro Og Fernandes, no sentido de que o fato ensejador da responsabilidade tributária é a dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou a presunção de sua ocorrência - o que configura infração à lei, para fins do art. 135, III, do CTN -, é preciso observar que a posição da Primeira Turma pode gerar uma estrutura de incentivos não alinhada com os valores subjacentes à ordem tributária, sobretudo o dever de pagar tributos. Com efeito, o entendimento pode criar situação em que, mesmo diante da ocorrência de um ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, inexistirá sanção, em hipótese em que, sendo diversos os sócios-gerentes ou administradores, ao tempo do fato gerador do tributo inadimplido e ao tempo da dissolução irregular da pessoa jurídica executada, a responsabilidade tributária não poderia ser imputada a qualquer deles.

Ademais, o entendimento da Segunda Turma encontra respaldo nas razões de decidir do Recurso Especial repetitivo 1.201.993/SP (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 12/12/2019), no qual se discutiu a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal e no qual o Relator consignou que "o fundamento que justificou a orientação adotada é que a responsabilidade tributária de terceiros, para os fins do art. 135 do CTN, pode resultar tanto do ato de infração à lei do qual resulte diretamente a obrigação tributária, como do ato infracional praticado em momento posterior ao surgimento do crédito tributário que inviabilize, porém, a cobrança do devedor original. (...) ou seja, a responsabilidade dos sócios com poderes de gerente, pelos débitos empresariais, pode decorrer tanto da prática de atos ilícitos que resultem no nascimento da obrigação tributária como da prática de atos ilícitos ulteriores à ocorrência do fato gerador que impossibilitem a recuperação do crédito tributário contra o seu devedor original".

Por fim, vale esclarecer que o que dito acima aplica-se, mutatis mutandis, aos terceiros não sócios, com poderes de gerência, na medida em que o art. 135, III, do CTN atribui responsabilidade tributária aos administradores das pessoas jurídicas de direito privado, por atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos.